La decisión de la Suprema Corte identifica la dificultad de la justicia para analizar los casos que involucran situaciones de violencia desde una perspectiva interseccional y con un prisma que permita introducir una perspectiva de género.

Finalmente, la Suprema Corte se propone dictaminar ciertas medidas “en pos de la recuperación y protección de los derechos gravemente vulnerados de la Sra. G (y de su hija adolescente, R – que continúa institucionalizada-): (i) instruir medidas concretas para que se resuelva el problema habitacional de la Sra. G. a fines de que se impida con efectividad el contacto con el agresor y se la posicione mediante ayuda psicosocial; (ii) con respecto a (la hija adolescente) R., se debe realizar un seguimiento para que en el supuesto de no concretarse la adopción se provean medidas de sostén especial para posicionarla de un mejor modo para enfrentar la adultez – becas de educación y otros planes- con una atención presupuestaria prioritaria; (iii) solicitar explicaciones al Juez de Garantías interviniente sobre las actuaciones llevadas a cabo en torno a la investigación penal derivada de la causa de abuso sexual; y (iv) encomendar a la responsable del Registro de violencia Familiar junto al Consejo Consultivo de Violencia Familiar y de Género la elaboración de un protocolo para juzgar con perspectiva de género para ser elevado ante este Suprema Corte.

Cabe destacar que parte de la decisión reside en garantizar que la mujer recupere sus redes familiares y de contención, algo que en Argentina no era posible. Así afirma, “autorizando el viaje a su país de origen donde vive su familia, que puedan brindar ayuda económica, emocional y protección”. 

La Defensoría de Pueblo, en calidad de agente oficioso de la señora A decide interponer acción de tutela contra la Dirección Seccional de Fiscalías, Policía Nacional, el juzgado que conoció la causa en primera instancia y en contra del agresor de la mujer. Lo anterior puesto que la señora en mención ha sido sujeta a constantes actos de violencia por parte de su compañero permanente con quien ha convivido 12 años. En principio las agresiones eran verbales y posteriormente se tornaron físicas; la mujer fue agredida físicamente cuando contaba con 5 meses de embarazo. Por lo anterior la mujer decide separarse de su compañero permanente denunciándolo penalmente por primera vez en 2014. Posteriormente la mujer decide poner en conocimiento de los hechos a la Defensoría con el propósito de recibir indicaciones para la solicitud de medidas de protección. Su defensor público solicitó al juzgado con función de control de garantías que se ordenaran las medidas de protección sin recibir respuesta alguna.  La mujer al verse desprotegida fue víctima de nuevos actos constitutivos de agresión  por su ex compañero quien en esta ocasión  intento matarla, razón por la cual interpuso una tercera denuncia ante la Fiscalía. Fue valorada dos veces por el Instituto de  Medicina Legal dictando incapacidad por 9 y 10 días respectivamente.  La accionante indica que las instituciones en mención no han actuado de manera diligente  situación que ha agravado su riesgo puesto que no había podido ingresar a su vivienda y el agresor tiene retenidas sus pertenencias personales y las de sus dos hijos menores, que para el momento de interponer la tutela contaban con diez (10) y doce (12) años de edad. 

En sentencia de primera instancia el tribunal decidió declarar improcedente la acción por considerar que se han ejecutado las acciones tendientes a la protección de la actora. En sentencia de segunda instancia la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar el fallo de primera instancia.

La Corte Constitucional decide revocar los fallos antes mencionados y conceder la protección de la señora A, ordena al juez de control de garantías llevar a cabo la audiencia dentro de los 8 días para definir si es procedente aplicar las medidas de protección. Ordena a la Fiscalía que en caso de recibir denuncias por violencia de género solicite ante el juez competente las medidas de protección pertinentes si encuentra que se presentan indicios leves de la existencia de una agresión. Prevenir a los Comisarios de Familia, a los Jueces Civiles o promiscuos municipales y a los jueces de control de garantías que deberán dar un estricto cumplimiento a los términos contemplados en la Ley 1257 de 2008 y que una vez reciban una denuncia por violencia intrafamiliar o violencia de género tienen posición de garante frente a las lesiones que pueda sufrir la la víctima de no adoptarse las medidas contempladas en la Ley 1257 de 2008. 

En su argumentación, la Corte se refiere al derecho a un recurso judicial efectivo indicando que el sistema interamericano de derechos humanos  establece como premisa principal  para la defensa de los derechos de las mujeres el acceso a recursos judiciales idóneos y  efectivos así como el deber de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar en casos de violencia contra las mujeres. 

La corte tuvo que determinar si la expresión “facultad” incluida en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 para la aplicación del protocolo de violencia sexual por parte de los prestadores de salud, viola los artículos señalados por los demandantes, generando regresividad en el acceso a la salud para las víctimas de violencia sexual, violación al derecho a la igualdad en el acceso al derecho a la salud y  violación a la obligación del Estado de adoptar medidas para eliminar los estereotipos de género, en razón a la regresión en la protección del derecho a la salud. La corte decidió declarar inexequible la expresión “facultad” del artículo 23 de la Ley 1719 de 2014 “y sustituirla por la expresión “obligación”. Como fundamento de su decisión, señala que  la norma reconoce un procedimiento estandarizado como parte de la provisión de salud integral a una población de especial protección constitucional, pero genera un cambio en la aplicación de dicho instrumento, al modificar su carácter vinculante, como provisto antes de la vigencia de la norma, a uno voluntario. La delimitación del acceso a un procedimiento de salud integral y estandarizado de forma facultativa, tiene el efecto de supeditar el servicio a una serie de procedimientos que garantizarían la calidad en los servicios de salud, al arbitrio y a la capacitación de los profesionales que los proveen. Adicionalmente, esta calificación tiene implicaciones en el derecho al acceso a la justicia de las  víctimas de violencia en el conflicto armado. La Corte considera que la distinción en las condiciones de acceso a los servicios de salud para las víctimas de violencia sexual genera una desigualdad inadmisible en la que unas personas pueden gozar de un trato estandarizado que busca asegurar el derecho a la salud integral y el acceso a la administración de justicia y otros no. Por lo tanto, se considera que la adopción de protocolos de atención de forma facultativa infringe los principios de igualdad en el acceso al derecho a la salud y el bloque de constitucionalidad.

El Magistrado Jorge  Pretel estableció salvamento de voto, por cuanto consideró que la Corte Constitucional debió declararse inhibida en este proceso y no proferir una sentencia en la cual hace obligatorio un protocolo que reduce inconstitucionalmente los requisitos para practicar el aborto y afecta gravemente la protección de la vida humana.

Una mujer, propietaria de una casa de prostitución desde hace ya más de 15 años y en la cual trabajan más de 13 mujeres con personas a cargo, considera que le han sido vulnerados sus derechos ya que el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de 2013 no permite casas de prostitución en la zona en que se encuentra ubicado. Considera que con las nuevas disposiciones del suelo y sin una adecuada reubicación de los establecimientos de comercio denominados de alto impacto, las autoridades incumplen el Pacto de Cumplimiento suscrito entre las partes en el marco de una acción popular. Su establecimiento fue cerrado de manera definitiva por la Policía por haberse establecido que no cumplía con las normas sanitarias  ni con las obligaciones establecidas en la normatividad respecto a la matricula mercantil de su negocio.  El juez de única instancia decide declarar improcedente la acción de tutela en tanto la accionante no aportó pruebas sobre su condición de madre cabeza de hogar entre otros argumentos.

La Corte decide revocar la sentencia de única instancia y conceder el amparo de los derechos ordenando al Alcalde  concertar un plan de reubicación para la tutelante  que asegure efectivamente  la continuidad de su actividad comercial. Si la tutelante no quiere reubicarse en la zona, la Alcaldía deberá ofrecerle una alternativa laboral que le garantice la protección de su mínimo vital y de las personas a cargo, es decir sus dos nietos; le ordena igualmente que en su plan de desarrollo incluya políticas públicas o programas de generación de empleo, que ofrezcan oportunidades laborales alternativas para los trabajadores sexuales, así como capacitaciones sobre el ejercicio de sus derechos fundamentales. Al Concejo Municipal le ordena incluir a representantes de las trabajadoras sexuales  y de los/as propietarios/as de casas de prostitución en el proceso de acción popular iniciado de manera previa por la accionante. La Corte hace referencia a las  trabajadores sexuales como grupo marginado y discriminado que merece especial protección constitucional indicando que los grupos marginados comprenden no sólo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada.

“Específicamente el legislador porteño se ha ocupado de la cuestión a través de la ley 474, cuyo objeto radica en “garantizar a las mujeres el pleno reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos y garantías, y promover la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres” (artículo 2°). Allí se explicita que “se entiende por discriminación de género la existencia de leyes, actos jurídicos o administrativos […] y las situaciones fácticas que impliquen distinción, exclusión o restricción y que tengan por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos y garantías de las personas, en razón de su género” (artículo 3°). La reciente “Ley contra la discriminación” (5261) brinda mayores precisiones en el mismo sentido y orientadas a una pluralidad de situaciones y colectivos más amplia aún (ver artículos 1°, 2°, 3°, 4°).”

“… ha de concluirse que el acto que se aparte o vulnere aquellas medidas de acción positiva dispuestas por el constituyente o el legislador con el objeto de superar una preexistente y generalizada situación de discriminación, encuadra en las definiciones contenidas en los artículos 3 de la ley 474 y 2° y 3° de la ley 5261.”

“Para concluir, ha de señalarse que las alternativas del caso en estudio no hacen más que ratificar la situación de colectivo objeto de trato desigual desfavorable que recae sobre las mujeres en nuestro país. Evidentemente no sólo no ha bastado con la consagración de la igualdad formal ante la ley (proceso gradual cuyas últimas etapas son incluso muy recientes), sino que pareciera que, en ocasiones, tampoco las medidas de acción positiva resultan suficientes. No en vano la Convención insta a modificar no sólo instrumentos jurídicos, sino también “usos y prácticas” que constituyan discriminación contra la mujer. “

El tribunal evalúa la aplicación del inciso 1 del artículo 80 del Código Penal, agregando obstáculos que no están presentes en la letra del código en particular, para la aplicación del agravante en el caso de “pareja o ex pareja, mediare o no convivencia”. Llamativamente recurre al nuevo Código Civil, y a la regulación de la “Uniones convivenciales” en el artículo 509 y 510 según el cual la relación debe ser de al menos dos años. A su vez, recurre a “la buena doctrina”, que afirma, sin mayores fundamentos, que no cualquier relación pasajera puede ser incluida en el concepto de pareja, aunque la norma no exija que haya o no haya habido convivencia”.

Ahora, al momento de aplicar el inciso 11 del artículo 80 del Código Penal, la interpretación no es menos desafortunada. Comienza su análisis identificando que “En esta nueva norma, a diferencia de cualquier otro homicidio, la víctima deber ser una mujer y el sujeto activo debe ser un hombre. Pero el tipo penal se completa con la exigencia de que mediare violencia de género.” Recurre nuevamente a cierta doctrina que realiza la siguiente afirmación:

“La expresión violencia de género no es muy feliz, puesto que no refiere a ninguna relación previa entre víctima y victimario; no alude al momento en que debe ejercerse la violencia; no menciona si esa violencia pudo ser previa y no manifestarse expresamente en el acto homicida. Por eso, la regla no es clara y acarreará dificultades interpretativas (Cf. Fontán Balestra, Carlos y Ledesma Guillermo, op. cit., p. 126 y 127).”

Finalmente, la sentencia llega quizás al punto más evidente de falta de perspectiva de género cuando se pregunta ¿fue esta relación realmente asimétrica, desigual, como lo exige la ley? Y a continuación se responde:

“La respuesta negativa surge evidente ni bien se repasan las características de la personalidad de Paola Acosta puestas de manifiesto en la propia acusación: se trataba de una mujer que “no fue dócil” a la postura que asumió Lizarralde (sobre su paternidad), “sino que decidió empoderarse en defensa de sus derechos y los de su hija”.

Los apoderados de la agrupación apelan esta decisión solicitando que “se declare conforme al sistema D’hont establecido en el reglamento electoral que el orden del primer trinomio de la lista […] sea Néstor Pitrola, Christian Castillo y Mónica Schlotthauer” (fs. 237), pues entienden que “colocar, en pos de otro reglamento o normativa vigente en segundo lugar a un candidato que no encabezaba la lista por la gente vulnera notoriamente la voluntad genuina de los ciudadanos votantes”

La Cámara Nacional Electoral no hace lugar a este planteo y confirma la sentencia apelada.

"Al respecto, este Tribunal ya ha señalado que “cuando se hace referencia a tal concepto no puede perderse de vista que la expresión del cuerpo electoral tiene su cauce mediante el ejercicio del sufragio en el marco de los poderes constituidos del Estado, que imponen regulaciones y pautas para la interpretación de la aludida voluntad” (cf. Fallo CNE 2984/01)."

"8º) Que en más de una oportunidad se explicó que la ley 24.012 legisla sobre una materia de orden público (cf. Fallos CNE 1567/93; 1568/93; 1836/95; 2921/01; 2944/01 y 2984/01, entre otros), por lo cual no es disponible por los interesados (cf. arg. Fallos CNE 2918/01; 2944/01 y 2951/01, entre muchos otros). De modo que la justicia debe verificar su observancia, e incluso disponer adecuaciones de oficio (cf. Fallos CNE 1836/95; 1863/95 y 1865/95), toda vez que la ley expresamente establece que “no será oficializada ninguna lista que no cumpla con esos requisitos” (cf. Fallos 1863/95; 1865/95; 2918/01 y 2921/01, entre otros)."

Una mujer  es accedida carnalmente por dos hombres luego de haber ido en compañía de sus amigas a un bar en la ciudad de Medellín. La mujer interpone el denuncio por los hechos acaecidos, en sentencia de primera instancia se encuentra responsables a los dos hombres del delito de acceso carnal violento agravado. En segunda instancia el juez decide absolver a los dos hombres, el juez encuentra que los acusados doblegaron la voluntad de la mujer cuando a pesar de ella haber exteriorizado una ‘resistencia pasiva’, de tipo verbal (en el sentido de decir que no quería), terminaron accediéndola. Según el juez de segunda instancia  los agresores actuaron bajo la creencia equivocada (y vencible) de que había prestado su consentimiento y que este es efecto del consumo de alcohol en dicha ocasión por la mujer. Considera igualmente que los signos de violencia hallados en la mujer podían deberse a movimientos bruscos ocurridos durante la relación sexual. El apoderado de la mujer interpone recurso de casación  por considerar que los argumentos del juez de segunda instancia son contradictorios y por considerar sin fundamento el argumento según el cual  el acceso carnal del que fue sujeta la mujer por parte de uno de los agresores fue un hecho querido por ella y consentido con plena libertad.

La Corte entra a estudiar el caso y decide no casar el  fallo. En su análisis la Corte encuentra que el hecho de que las heridas presentadas en la mujer coincidieran, según el dictamen de medicina legal, con las que dejan los pulpejos de los dedos del victimario al tratar de separar los muslos de la víctima no ofrecen en grado de certeza una prueba que pueda determinar la ocurrencia del acceso carnal dado que, tal  como lo dice el juez de segunda instancia estas heridas pudieron obedecer a que la relación sexual con uno de los hombres  no se presentó en una alcoba sino en el corredor de una finca teniendo en cuenta igualmente que esto se puede presentar durante el intenso acoplamiento realizado con una mujer virgen. Tampoco encuentra sustento suficiente en el argumento de que la víctima en virtud de un shock pos traumático se haya despedido de manera natural de sus agresores y que haya, con dicho comportamiento pretendido desconocer la ocurrencia de los hechos debido a los traumatismos que los mismos le generaron a nivel psicológico, aduce que el estrés pos traumático no se debió a la existencia de un acceso carnal violento sino a  la culpa derivada de la trasgresión de sus valores morales dado que se trataba de una mujer que no había tenido relaciones sexuales previas.  

El Tribunal no advierte que el inc. 11 resulte difícil de interpretar.

No lo encuentra oscuro ni equívoco.

Ahora bien, el femicidio importa tanto la muerte de la mujer como el contexto en el que ésta ocurre, de modo tal que concurre con los otros dos delitos en los términos del art. 54 del Código Penal.

Una última referencia debe hacerse al término femicidio para referirse al delito contemplado en el art. 80, inc. 11 del Código Penal.

En el debate parlamentario se dio la particularidad de que todos los legisladores se refirieron al tipo penal como femicidio aunque no incorporaron la palabra a la ley. La senadora Riofrío señaló esta paradoja diciendo “si bien la reforma que estamos introduciendo al Código Penal no consigna explícitamente la palabra "femicidio" −no hubo acuerdo para ello−, en cuanto al término de nuestro artículo 80 bis, la prensa y la sociedad mañana dirán que la Argentina ha sancionado la ley de

femicidio. Este crimen aberrante tendrá su nombre. Tanto es así que hoy todos lo mencionamos como femicidio. Este es un crimen que necesitaba un nombre y hoy se lo estamos dando”.

El delito es femicidio y así se lo denominará.