He de señalar que comparto el criterio expuesto por el Dr. Mariano Borinsky, pues entiendo que el dictamen opositor del fiscal, se encuentra debidamente fundado y como tal es vinculante conforme se tiene dicho en numerosas oportunidades al votar en la Sala I de esta Cámara, con remisión al plenario "Kosuta, Teresa Ramona s/recurso casación", del 17 de agosto de 1999), en el sentido de que "la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio". 

Esta sentencia se dicta luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya resuelto que no es posible otorgar la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis.) en casos de violencia de género por entrar en contradicción con las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Sin embargo, no se menciona esta sentencia, ni se recurre a la Convención de Belém do Pará para fundamentar la decisión. 

"En ese orden, se ha sostenido que compromete responsabilidad internacional todo cuanto “favorece la perpetuación de la violencia en el ámbito familiar” y “brinda mayor seguridad al agresor, quien reconoce la inmunidad con la que puede tratar a su víctima” (Vid. Asencio, Raquel, et. al., “Discriminación de género en las decisiones judiciales: justicia penal y violencia de género”, Defensoría General de la Nación, Buenos Aires, 2010, pp. 54 y 60). "

"Evidentemente, ante tal prueba, que reitero no ha sido refutada, no cabe mas que sentenciar la suerte adversa del planteo defensista intentado por el Obispado de Quilmes, ya que en la época de la designación conocía que Pardo no reunía las condiciones necesarias para llevar a cabo su tarea, haciéndolo responsable por la culpa “in eligendo" y posterior “in vigilando” antes desarrolladas (sin perder de vista la violación a los cánones emergentes del Código Eclesiástico denunciados “ut supra”, lo que si bien no son de aplicación en esta instancia, colocan al Obispado como “principal” de las personas que designan para profesar activamente la religión católica); merced esto, lo establecido en los artículos 43 y 1113 del Digesto Civil, aplicables en virtud del principio iuria curia novit plasmado en apartados anteriores, es que decido rechazar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Obispado de Quilmes (arts.345 y cc.del ordenamiento formal)…” (ver sent. fs.402 vta., parráfo 2º)."

En sus fundamentos la jueza señala que el Protocolo 1252/12 del Ministerio de Salud, incurre en un exceso reglamentario que entra en contradicción "con el artículo 86 incisos 1 y 2 del Código Penal, dentro de los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , las normas nacionales e internacionales aplicables al caso.

Asimismo, remite a los lineamientos fijados en la sentencia Rachid María de la Cruz y Otros contra GCBA s/ amparo y, por tanto, no se requerirá la acreditación de la declaración de insanía, no se debe acreditar tampoco la inminencia de la gravedad del riesgo para la salud o la vida de la mujer encinta. Finalmente el GCBA deberá en un plazo máximo de 10 días arbitrar los medios necesarios para brindar un sistema de apoyo y salvaguarda que cumpla con lo dispuesto en la setnencia. 

En sus fundamentos el magistrado Gabriel Vitale remite a lo expuesto por la la Asociación Civil Pensamiento Penal en su Amicus Curiae: "el niño/a previo a la CDN es considerado un incapaz que, como tal, es un objeto de protección o de tutela, sin voz y sujeto a la disposición -altamente discrecional- de los jueces... (su) vulnerabilidad, no obstante, no configura un elemento de sujeción del niño/a a las decisiones de los adultos. Sino, por el contrario, una mayor protección a sus reales necesidades. Esto, en la práctica, implica una mayor responsabilidad del Estado en el goce efectivo de los derechos y/o garantías del niño y un plus de protección respecto a la que se otorgaría a un adulto en las mismas condiciones..." 

Asimismo recuerda lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño así como también el artículo 27, inc.C) de la ley 26.061 en cuanto dispone "que el niño sea "asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya." En consonancia con lo establecido en el decreto reglamentario 415/2006: "…El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar…" (art. 27 del Decreto reglamentario 415/2006).