Boletín de Jurisprudencia Nº 13
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados

 

La ley que regula a las uniones maritales de hecho se debe aplicar a todas las parejas sin importar su fecha de entrada en vigencia 
En un reciente fallo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que la ley 54 de 1990, ley que otorga efectos legales a las uniones maritales de hecho, debe tener una aplicación retrospectiva, habida cuenta que tal ley involucra el cumplimiento de uno de los fines del Estado como lo es la protección de la familia, encontrándose inmerso el principio de interés general y de igualdad, aspectos que hace necesario una aplicación retrospectiva. Tal decisión se tomó en el caso de una mujer interpuso recurso de casación contra sentencia de segunda instancia que declaraba la existencia de la unión marital de hecho solo desde la vigencia de la ley en cuestión.
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Fiscalía vulneró derechos de niña víctima de violencia sexual al no adelantar la investigación con debida diligencia 
La Sala de Revisión de la Corte Constitucional revoca los fallos del Tribunal y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negaron en primera y segunda instancia tutela de los derechos de una niña víctima de violencia sexual. La mamá en representación de la niña argumenta que la Fiscalía que adelanta en Bogotá la investigación del presunto abuso sexual a manos de su padre, ha dilatado injustificadamente el proceso e ignorado solicitudes de medidas de protección. La Corte evidencia que en el caso hay una intersección del género y la edad como factores de vulnerabilidad frente al evento de violencia sexual y le ordena en el término de un mes a la fiscalía calificar el mérito del sumario tomando en cuenta los parámetros que en la sentencia se recogen sobre investigación en casos de niñas víctimas de violencia sexual.
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Corte constitucional protege derechos de niña que solicita IVE Causal salud mental
Una niña de 12 años de edad en estado de embarazo, interpone acción de tutela a través de su madre, por considerar que la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada vulnero su derecho a la IVE, como consecuencia de su negativa de realizar tal procedimiento aduciendo que las certificaciones presentadas que determinaban el riesgo de la salud mental y física de la niña no habían sido expedidas por profesionales de su red hospitalaria y el avanzado estado de gestación ponía en riesgo su vida. Luego de que la protección fuera negada en única instancia, el caso llega a la Corte Constitucional para su revisión, en la que se establece que cuando la paciente ha recurrido a un médico externo, la E.P.S. no puede simplemente negar el servicio ordenado por el mismo, sino que debe proceder a refrendar o refutar científicamente la prescripción. Igualmente la Corte afirmó que no existe una norma legal que establezca una restricción de carácter temporal para la IVE, razón por la cual tal decisión debe ser tomada en cada caso concreto. Esta decisión ha generado controversia en varios sectores de la sociedad, algunos detractores han llegado a tergiversar los argumentos de la sentencia al establecer que “la Corte Constitucional invento una nueva causal para el aborto”(Nota de prensa en: http://www.aciprensa.com/noticia.php?n=36241), lo cual desvirtúa el sentido de la sentencia, pues desde ningún punto de vista se está “inventando” una causal, los hechos se adecuan perfectamente en la causal salud establecida en la Sentencia C-355/06.
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La cuota de género en la conformación de listas al interior de los partidos políticos es una medida que cumple con el principio democrático. 
La Corte constitucional estudia el proyecto de ley estatutaria de reforma política dentro del cual se encuentra el artículo que establece la cuota de género en la presentación de las listas para corporaciones públicas de elección popular donde se elijan 5 o más curules. La Corte dejo en claro que medidas como estas promueven la participación sustancial de las mujeres en la vida política, de tal forma que con ello se cumple con los principios democráticos y de equidad de género, como ejes rectores de la organización y de los partidos políticos, por lo cual estas instituciones deben procurar una representatividad basada en la igualdad sustancial y realizar acciones que remuevan las barreras que obstruyan la participación igualitaria y equitativa de hombres y mujeres. Así mismo se desarrolla los postulados de la constitución y los compromisos internacionales asumidos al respecto. Por tanto, declara la exequibilidad de la norma estudiada. 
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¿Qué pasa en la Región?

 

Corte Suprema de Justicia de Argentina amplia la cobertura de los abortos no punibles a todas las víctimas de violencia sexual
Resolviendo el recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia interpreta que autorizar que la interrupción de los embarazos sólo en los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima por lo que no puede ser admitida. Por otro lado, se refirió a la ausencia de reglas específicas para acceder al aborto en los supuestos previstos y sostiene que es necesario tan sólo “que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.” Por todo ello concluye que se debe “exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual” 
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Tema destacado

 

 
 
 
PRIMERA SENTENCIA POR VIOLENCIA SEXUAL EN JUSTICIA Y PAZ

A 31 de enero de 2012 el informe de gestión de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz reportaba un total de 33.721 hechos confesados de los cuales solamente el 0.23% (79) son de violencia sexual y un total de 4.511 postulados en la ley de Justicia y Paz, pero solo 11 de ellos con sentencia condenatoria1. El 1 de diciembre de 2011 se emite la primera sentencia que en el marco de la ley de justicia y paz, sanciona un crimen de violencia sexual.

La sentencia

El caso de procedencia de la Fiscalía 22 de la UNJP y juzgado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de Justicia y Paz, dicta sentencia condenatoria en contra de José Rubén Peña Tobón alias “Lucho” o “El Sargento”, Wilmer Morelo Castro alias “Boqui”, y José Manuel Hernández Calderas, alias “Platino”. Los tres hombres se desmovilizaron el 23 de diciembre de 2005 de las Autodefensas Unidas de Colombia - AUC, Bloque Vencedores de Arauca.

El fallo reitera los antecedentes que en otros casos2 se habían reconocido para establecer formalmente la existencia en Colombia de un conflicto armado. De igual forma se establecen los factores de conformación y expansión de las AUC concebida como una estructura macrocriminal que atacó deliberadamente a la población civil y la convirtió en víctima de homicidios, desplazamientos forzados, torturas, desapariciones, crímenes sexuales, entre otras graves violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Particularmente la estructura y funcionamiento del Bloque Vencedores de Arauca, el cual tuvo influencia en el 60% del departamento de Arauca y fue conformado y liderado por los narcotraficantes Víctor Manuel y Miguel Ángel Mejía Múnera conocidos como “los mellizos” debido a la delegación de Fidel Castaño al mando de las Autodefensas de Córdoba y Urabá.  

A José Rubén Peña Tobón que se desempeñaba como comandante militar le fueron legalizados 25 cargos entre los que figuraban 2 por acceso carnal violento en persona protegida y a los otros dos hombres que fungían en la organización como patrulleros 28 cargos sin que ninguno correspondiera a agresiones sexuales. Los dos accesos carnales violentos del caso, ocurrieron el 4 de marzo de 2003, cuando dos hombres con sus novias son retenidos por miembros del Bloque Vencedores de Arauca. Las mujeres son trasladadas al puesto de salud de la vereda Caracol y accedidas carnalmente, una de ellas que además era menor de edad por el postulado Peña Tobón y la otra por otro miembro del Bloque que no es sujeto de la sentencia. El postulado condicionó la libertad de las parejas de las víctimas a la comisión del acceso carnal, sin embargo los hombres fueron asesinados posteriormente.

Los delitos son catalogados como crímenes de guerra por haber sido las AUC actores armados reconocidos en el conflicto colombiano, que cometieron graves infracciones al derecho internacional humanitario; y como crímenes de lesa humanidad al hacer parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil, que se corresponde con una política de la organización armada ilegal de cometer esos actos y promover la comisión de estos. Los delitos sexuales cometidos por Peña Tobón, son considerados de doble connotación (crímenes de guerra y de lesa humanidad) al igual que el desplazamiento forzado.

Por ser este fallo el primero en Justicia y Paz sobre violencia sexual, la Sala se pronuncia de manera especial sobre la situación de violencia sexual en el conflicto armado y reitera con informes, estudios y pronunciamientos judiciales3, primero que la violencia sexual ha sido constante en el conflicto armado interno Colombiano, al igual que en muchos otros conflictos armados en los cuales se ha evidenciado que es utilizada para diversas finalidades, corroborando la generalidad y sistematicidad de estos actos. Segundo, que se tratan de graves infracciones que atentan directamente contra la dignidad de las personas que los padecen y contra el tejido social. Y tercero, la invisibilización que afecta estos delitos, lo que ha generado un alto margen de impunidad frente a los mismos.

El apartado que se pronuncia sobre el incidente de reparación integral,  resalta como el puesto de salud fue utilizado como puesto de comando del Bloque, en el cual se cometieron accesos carnales violentos, homicidios, entierros clandestinos, actos de tortura, entre otros crímenes. Así mismo la Sala establece que los accesos carnales fueron implementados y concebidos como mecanismo idóneo para la humillación, sometimiento y dominio de la población civil, al facilitar con esto la expansión y fortalecimiento del grupo ilegal armado.

El derecho a la verdad encuentra la Sala se ve parcialmente satisfecho en cuanto a los hechos que se pudieron aclarar y los patrones que se pudieron establecer de accionar del grupo en el territorio de incursión del Bloque Vencedores de Arauca. El derecho a la justicia para las víctimas se encuentra, según la sentencia, en gran parte satisfecho, al haber evidenciado  los móviles reales que ocasionaron la vulneración de sus derechos, los autores y participantes en el delito, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

En cuanto al derecho a la reparación, la Sala establece que es imposible una plena restitución por lo que dicta medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición. Entre las medidas de rehabilitación ordena que las víctimas sean examinadas para determinar sus afectaciones psicológicas, físicas y sociales, presumiendo que las de violencia sexual presentan afectación psicológica, por lo que remite la obligación a diversas instituciones, para crear programas de atención. Las medidas de satisfacción contemplan el reconocimiento público de responsabilidad de todas las autoridades que influyeron en el accionar del Bloque, actos de perdón y conmemoración con las víctimas tanto locales como nacionales por parte de los condenados,  documentación de los casos que afectaron la zona especialmente los crímenes sexuales, preservación de la memoria y adopción de medidas de educación y trabajo destinadas a la colectividad afectada, tales como cátedras de derechos humanos en los centros educativos del departamento, realización de pruebas técnicas que permitan conocer los daños causados a las tierras, reconstrucción del centro de salud, entre otras. Como medidas de garantía de no repetición se exhorta a la Fiscalía para que investigue a los miembros de las Fuerzas Armadas y DAS Seccional Arauca, que han sido señalados de participar en las violaciones cometidas por el Bloque, se sugiere la construcción de una política pública para atender el conflicto armado interno y en especial una política de atención a las mujeres y niñas víctimas del conflicto armado, que abarque la atención efectiva de los casos de violencia de género.

Análisis

Sin duda alguna, para la visibilización y reconocimiento de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco de conflicto armado, específicamente por el paramilitarismo, este fallo se constituye en un importante precedente. Sin embargo son varios los puntos pendientes que esta sentencia deja por fuera. Se debe entender el fallo como la aplicación de la ley 975 de 2005, llamada ley de justicia y paz, cuya creación fue justificada como instrumento de justicia transicional que permitiría el juzgamiento de actores armados desmovilizados, en particular los grupos paramilitares desmovilizados masivamente, con penas alternativas a cambio de su aporte a la satisfacción del derecho a la verdad justicia y reparación de las víctimas, la superación del conflicto armado y el tránsito hacia la paz.

En primer lugar el aporte que la ley ha tenido para los derechos a la verdad, justicia y reparación particularmente de las víctimas de violencia sexual, no es satisfactorio. El que solo seis años después de la promulgación de la ley se reconozca a través de una condena concreta, una realidad ya de vieja data denunciada por parte de las organizaciones sociales, organizaciones de mujeres y de la comunidad internacional4 y la misma Corte Constitucional5, como lo es la generalidad y sistematicidad de la violencia sexual en el marco del conflicto armado, es una clara muestra que la ley en su aplicación no ha podido satisfacer los derechos de las víctimas de este tipo de agresiones.

Así mismo, que de 25 cargos legalizados contra el condenado de la sentencia referenciada, solo 2 sean por acceso carnal violento, cuando en el mismo fallo se reconoce la generalidad del uso de violencia sexual en el accionar del Bloque, deja ver las enormes dificultades que aún persisten para la denuncia, investigación y juzgamiento de estos delitos, las cuales tienen que ver con la falta de condiciones de seguridad y de confianza en el Estado para denunciar los hechos, los prejuicios que debe enfrentar una víctima al someterse a este proceso y la falta de aplicación de los estándares probatorios que la jurisprudencia internacional, nacional y las leyes han establecido para estos casos6. Estos vacíos en los casos de violencia sexual, afectan directamente la satisfacción del derecho a la verdad, la misma sentencia afirma que “es responsabilidad ética reconocer la dificultad de satisfacción total del derecho a saber [verdad]” (Párrafo 177 de la sentencia).

La sentencia estudiada así como un fallo posterior que condena a alias “Tijeras” del Bloque Norte de las AUC por acceso carnal violento7 no evidencian otras modalidades de la violencia sexual. El proceso de documentación de la Unidad de Justicia y Paz de la fiscalía documento para el período 2000-2009, 163 casos siendo el 99% “accesos carnales violentos” y el 1% “actos sexuales” (Párrafo 95 sentencia). Para hablar de una total satisfacción del derecho a la verdad, justicia y reparación de las mujeres víctimas, se debe evidenciar que la violencia sexual contra las mujeres en el conflicto armado va más allá de la violación. Y así impulsar condenas por otras modalidades como mutilación sexual, desnudez forzada, esclavitud sexual, imposición de códigos de conducta, acoso sexual, hostigamiento sexual, violaciones no consumadas, aborto, anticoncepción forzada, uniones y prostitución forzada, manoseo, explotación sexual infantil y control de relaciones afectivas8. De igual forma se debe hacer seguimiento e impulsar a que otros delitos conexos visibilicen las diversas modalidades de violencia sexual como se hace con el reclutamiento forzado en la condena de alias “El Alemán”9.

La reparación en su dimensión colectiva, debe traer medidas transformadoras para las mujeres como colectivo que se vio afectado por el conflicto. Sin embargo,  tal como lo reconoció la reciente fiscal destituida Viviana Morales, en la exposición de motivos de su propuesta a la reforma de la ley de justicia y paz “la reparación colectiva excede los marcos y las lógicas individuales en los procesos judiciales en general y de los procesos penales en particular”10. Esto se refuerza con el hecho que la Corte Suprema Sala Penal haya tenido que permitir las imputaciones parciales y correlativas condenas parciales en estos casos, porque la magnitud de criminalidad juzgada no permite llevar un proceso por todos los delitos. Lo anterior evidencia que tampoco con la ley de justicia y paz se puede satisfacer a cabalidad el derecho a la reparación en su dimensión colectiva, lo cual a su vez repercute en la construcción de la verdad para diversas colectividades como en este caso las mujeres.

El otro aspecto fundamental que justificó la creación de la ley de justicia y paz, fue el aporte que por medio de la aplicación de esta, se realizaría para la superación del conflicto y el tránsito a la paz, sin embargo esto tampoco se ha conseguido, ya que la aparición de bandas emergentes del paramilitarismo ha mutado el conflicto y los actores pero no lo han finalizado.

En conclusión la evidencia de estas fallas demuestran que en su creación la ley de justicia y paz no tuvo como eje la satisfacción de los derechos de las víctimas y se justificó bajo premisas que a seis años no han  sido cumplidas. Las lecciones aprendidas con la aplicación de esta ley, en particular para las mujeres, deben servir para impulsar el seguimiento de manera crítica tanto de la ley de justicia y paz como la ley de víctimas - 1448 de 2011, concebida como otro instrumento de justicia transicional que contempla medidas que buscan una atención, asistencia y reparación integral de las víctimas del conflicto armado, así como un procedimiento judicial para restituirles sus tierras despojadas.  

 

1)       www.fiscalia.gov.co

2)       Radicado Nº 2006-82285 y 2006-80281

3)       Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia. OEA/Ser.L/V/II. Doc.67. 2006;  OXFAM. Primera encuesta de prevalencia “Violencia sexual en contra de las Mujeres en el contexto del conflicto Armado colombiano”. Campaña “Violaciones y Otras Violencias SAQUEN MI CUERPO DE LA GUERRA”.  FONDO DE DESARROLLO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA MUJER. Informe sobre la Situación de las Mujeres en Colombia. 2005. Alta Comisionada para los DDHH de la ONU en Colombia. Informe anual. 2004, 2009 y 2010. 2010.

4)       Mesa de trabajo “Mujer y conflicto armado”. Informe de seguimiento a las recomendaciones emitidas por la relatora especial de las Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, sus causas y consecuencias, en su misión a Colombia. 2006.

5)       Corte Constitucional. Auto 092 de 14 de abril de 2008. MP: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

6)       Reglas de procedimiento y prueba del Estatuto de Roma. Creadas a partir de la jurisprudencia de Tribunales ad-hoc de Ruanda y Yugoslavia y adoptadas en jurisprudencia nacional como la sentencia T-453 de 2005 y posteriores. Así mismo la reciente ley de víctimas en su art. 38 las incorpora como principios de la prueba en casos de violencia sexual.

7)       Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. Radicado 2006-81366. M.P: Léster María González Romero. 7 de diciembre de 2011. Condena del postulado Fierro Flores del Bloque Norte de las AUC. 

8)       Corporación Humanas. Guía para llevar casos de violencia sexual en conflicto armado. 2009

9)       Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. Radicado 2007-82701. M.P. Uldi Teresa Jiménez López. Condena del postulado Fredy Rendón Herrera alias “el alemán” comandante del Bloque Elmer Cárdenas.

10)   Proyecto de ley 096 de 2011. Exposición de motivos. Fiscalía General de la Nación.

 

La sentencia estudiada completa se encuentra en: Sentencia Justicia y Paz. Radicado 2007-83070. M.P: Léster María González Romero 

 

 


 

      

Este proyecto es posible gracias a la colaboración del MDG3 

.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">Boletín No 13 Colombia Observatorio de Sentencias Judiciales - 16/03/2012


Boletín de Jurisprudencia Nº 12
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

 

La discrecionalidad de los actos administrativos que disponen traslados, tienen como límite el derecho al trabajo y la protección constitucional de los derechos de la niñez y la familia.
La facultad discrecional con la que cuentan las entidades estatales no es absoluta, por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales. Así lo determinó el Consejo de Estado al confirmar la sentencia de primera instancia que declaro la nulidad del acto de traslado de ciudad de una funcionaria de una entidad pública. Se demostró que dicha entidad desconoció que la mujer tenía un hogar constituido por su esposo y una hija de cuatro años adoptada, y que los distanciamientos generados por tal acto podrían generar un proceso de desadaptación emocional de la niña y de sus padres, Por tanto se hace evidente que la separación de la actora de su núcleo familiar, no se debe a una decisión que se desprenda de su voluntad sino que se deriva de un traslado o “ubicación” que vulnera el derecho fundamental al trabajo y desconoce la especial protección constitucional tanto para la niña como de la familia.
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Los derechos de la comunidad LGBT deben ser protegidos mediante una política pública integral
En un reciente fallo la Corte constitucional advirtió la necesidad de creación de una política pública integral orientada a eliminar las causas que propician o permiten la discriminación de lesbianas, gais, bisexuales, intersexuales y de personas trans. El pronunciamiento se dio dentro del caso de una persona transexual que interpuso acción de tutela contra los organizadores de un evento por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad, al negarle el ingreso a dicho evento debido a su identidad de género. A pesar de que en el caso concreto se demostró que la prohibición de la entrada al lugar se dio por otros motivos, la Corte determinó que aunque ciertas entidades realizan programas en pro de la protección de los derechos de la comunidad LGBT, lo cierto es que no existe una política pública que involucre a todos los organismos del Estado y de la cual se pueda derivar una protección integral de derechos, por lo cual insta al Ministerio del Interior para que con otras entidades del Estado articule una política pública integral nacional, constante y unificada con los entes territoriales para el sector LGBTI, que posibilite su socialización y coadyuve a la convivencia pacífica, en cumplimiento de los deberes y obligaciones correlativas.
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El trabajo doméstico y las labores del hogar constituyen un aporte valido para una sociedad de hecho patrimonial derivada de unión marital de hecho
Al momento de la muerte de su pareja, una mujer exige la declaración de la sociedad de hecho patrimonial que construyo en común con esta, por medio de sus aportes domésticos, para la posterior repartición y adjudicación del patrimonio habido. La segunda instancia no reconoce la existencia de sociedad, al establecer que no se podía hablar de sociedad de hecho, ya que las labores domésticas ejercidas por la mujer son propias de una relación sentimental pero no configuran aportes para una sociedad lucrativa. La Corte resalta que estos temas deben ser analizados de acuerdo al avance social que exige igualdad entre hombres y mujeres y el reconocimiento que han tenido las uniones maritales de hecho. Confirma la sentencia de primera instancia que sí había declarado la sociedad de hecho, debido a que a su juicio, el trabajo doméstico y afectivo de uno de los compañeros libres, su dedicación a las labores del hogar, cooperación y ayuda a las actividades del otro, constituyen per se un valioso e importante aporte susceptible de valoración.
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Tocamientos de un médico deben cumplir con la lex artis, para que no sean catalogados como abusos sexuales
En un caso en el que se había absuelto en primera y segunda instancia a un médico radiólogo que había tocado en los genitales y senos a su sobrina de 11 años cuando había sido enviada a practicar una ecografía, se reafirma como la lex artis (criterios, protocolos y pautas que deben seguir los médicos y médicas en sus procedimientos) debe ser tenida en cuenta como parámetro para verificar que acciones médicas pueden ser tenidas como legítimas y cuáles no. En el caso no se solicitó el consentimiento informado de los padres, por lo que se presume que el médico aprovecho la situación para realizar actos sexuales sobre la niña. De igual forma se reitera como el testimonio de una menor víctima de delitos sexuales cuenta con especial credibilidad y puede tener el peso de ser la única prueba directa que alcance a lograr la certeza de la responsabilidad en el caso.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

 

Carga de la prueba en casos de discriminación recae en quien demanda
La Corte Suprema del Perú confirma la sentencia emitida por la Sala Contencioso - Administrativa de la Corte Superior de Lima denegando las pretensiones del demandante. Los hechos del caso evidencian que una persona fue víctima de trato discriminatorio por parte de los dirigentes de un supermercado, por razones de su orientación sexual. Pues al encontrarse con su pareja en la cafetería del lugar, se les pidió que modificaran su conducta dentro del establecimiento. La Corte señala que no corresponde a la demandada justificar el elemento objetivo de su conducta y, por tanto, prevalece la presunción de inocencia del establecimiento. Asimismo, la Sala se reafirma en que el trato diferenciado y la segmentación del mercado es una conducta lícita siempre que se justifique en razón objetiva. En tal sentido, la Sala considera que la "solicitud para que (la pareja) modificaran su conducta", no constituye trato discriminatorio pues les permitieron permanecer en las instalaciones del local.
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Tema destacado

 

LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN EL 2011
 
En octubre del año que está terminando, el partido conservador propuso en el congreso la penalización del aborto en todos los casos. El proyecto finalmente se archivó (1), pero los ponentes de la propuesta reaccionaron manifestando que en el 2012 convocarían a un referendo, para que fueran los colombianos y colombianas los que decidieran a favor o en contra de la penalización del aborto (2). A esta acción se suma la actitud del Procurador General de la Nación, quien desde su posesión en el cargo ha emprendido un ataque a la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, rechazando la anticoncepción oral de emergencia (3) y el derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (4). Manifiesta directamente su apoyo a la propuesta del partido conservador y su rechazo al archivo del proyecto de ley (5).
 
Posiciones de este tipo, evidencian sin duda alguna que sectores de la sociedad planean impulsar un retroceso del Estado Colombiano en cuanto a la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, al anteponer valoraciones religiosas y personales para estigmatizar este tipo de derechos y enviar un mensaje errado a la sociedad. El próximo año estará en juego el avance o retroceso en esta materia y será la sociedad la que determine si damos un paso hacia atrás en el camino trazado por la Corte en esta fundamental garantía de los derechos de las mujeres.
 
En materia de conflicto armado el país no ha avanzado mucho, una fracasada ley de justicia y paz y un nulo proceso de negociación con la guerrilla, han causado la mutación de actores armados y la reinvención de formas y objetivos de guerra. En todo caso, las mujeres siguen siendo afectadas por la violencia perpetrada por diversos actores del conflicto armado. No existen cifras unificadas sobre las dimensiones, gravedad, prevalencia e impunidad frente a esta forma de violencia, pero de acuerdo a la Primera Encuesta de Prevalencia de Violencia Sexual en contra de las mujeres en el contexto de conflicto armado en Colombia periodo 2011-2009 (6), 489.687 mujeres fueron víctimas de algún tipo de violencia sexual por parte de algún actor armado del conflicto (ilegales y fuerza pública) y el 82.15% de las mujeres víctimas de algún tipo de violencia sexual no han denunciado los hechos que sufrieron. Lo anterior demuestra la situación de inseguridad, falta de confianza en las instituciones e inexistencia de medidas de protección que garanticen un verdadero acceso de las mujeres a la justicia.
 
En septiembre de 2011, por iniciativa de varias organizaciones de mujeres y derechos humanos, se llevó a cabo el Tribunal Simbólico contra la violencia sexual, en el que se presentaron diferentes casos que permitieron establecer que la violencia sexual es una práctica extendida en todo el país, ejercida por todos los actores armados ilegales y legales y que el grado de impunidad de estos casos es muy alto. El tribunal culminó con el fallo de cinco juezas internacionales que instaron al Estado para que, entre otras cosas “las políticas estatales en materia de acceso a la justicia para mujeres víctimas y sobrevivientes, cuenten con una respuesta oportuna y eficaz que permita identificar a los responsables de los hechos, imponer sancionar y otorgar medidas de reparación judicial para las víctimas y sobrevivientes” (7).
 
En el camino de la lucha por la impunidad se pueda valorar como positivo la primera condena de Justicia y Paz a paramilitares por hechos de violencia sexual. El fallo emitido en diciembre del año en curso, condena a ocho años de prisión a tres miembros de las autodefensas que violaron a dos mujeres en el corregimiento de Caracolí del Municipio de Tame, Departamento de Arauca. Se espera que el próximo año se condenen a varios actores de estos grupos por este tipo de hechos tanto por actores directos como por línea de mando (8).
 
Lo anterior a pesar de ser un aliento para la visibilización de este delito ante la sociedad y la justicia, es apenas un pequeño paso para los altos índices de impunidad, pues “actualmente, ante la Unidad de Justicia y Paz de las Fiscalía General de la Nación, se encuentran denunciados 727 casos de abuso sexual cometidos por paramilitares. Y sólo hasta ahora, después de seis años de vigencia de la Ley de Justicia y Paz se emite la primera sentencia que condena a los responsables de delitos sexuales” (9).
 
En el ámbito legislativo el próximo año genera expectativa la aplicación de la reciente ley antidiscriminación (10), que sanciona los actos de discriminación por razón de raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual. Durante el 2011 el derecho al trabajo fue abordado por la Ley 1468 de 2011 en donde se amplió de 12 a 14 semanas la licencia de maternidad con el fin de que las madres puedan contar con dos semanas adicionales para preparar el parto. Con la ley se modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) señalando que la licencia de maternidad preparto “será de dos semanas con anterioridad a la fecha probable de parto” (11). Con ello se buscó adecuar la normatividad colombiana a los lineamientos dados por los instrumentos internacionales tales como el Convenio 183 de la OIT sobre la protección a la maternidad que, sugiere un periodo de 14 semanas para la licencia de maternidad.
 
Sin embargo no se evidencia un gran avance en la producción y efectiva aplicación de las leyes que garanticen los derechos de las mujeres. El Gobierno a tres años de la entrada en vigencia de la Ley 1257 de 2008 (12), no la ha reglamentado, solo hasta el pasado mes de noviembre el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 4463 de 2011, en el que se reglamente el artículo 12 por medio de la creación de acciones que promuevan el reconocimiento social y económico del trabajo de las mujeres, así como la erradicación de todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral. Por su parte el Congreso, con la Ley 1453 volvió a dar el carácter de querellable al delito de violencia intrafamiliar, lo cual es un claro retroceso en materia de la lucha por la erradicación de la violencia contra las mujeres. A pesar de que el pasado 9 de noviembre, la bancada de mujeres radicó el proyecto de Ley No 164 de 2011, mediante el cual se busca eliminar el carácter querellable y desistible de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, es preocupante que en nuestro Congreso se permita la inclusión de normas que contraríen los derechos de las mujeres, y solo después de entrada en vigencia se entienda la afectación que estas causan.
 
A pesar de los avances en algunos campos, es evidente que se debe trabajar por visibilizar otras formas de violencia contra las mujeres que pocas veces se conciben como violencia de género, lo cual a su vez repercute en la impunidad de estos casos, tales como las lesiones causadas a mujeres con ácido, las diversas formas de la violencia intrafamiliar, el acoso sexual, entre otras. Es deber de la justicia garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación en los casos en los que las mujeres son víctimas tanto en contexto de conflicto armado como por fuera de este, anteponer la garantía de derechos sobre las concepciones morales y religiosas de sectores de la sociedad, trabajar por un cumplimiento e implementación de las leyes ya existentes, para así garantizar realmente la no discriminación de las mujeres en los diferentes ámbitos y pasar de una igualdad formal a una igualdad real en todas las regiones del país.
 
La discriminación y la garantía de todos los derechos de las mujeres, es un impulso que la sociedad civil y en especial las organizaciones de mujeres siempre adelantan, encontrando aliados y aliadas en los diferentes sectores del Estado, pero la sensibilización, concientización y definitivo respeto de estos, aún demandan mucho trabajo, siendo el sector justicia por medio de su producción jurisprudencial uno de los actores legitimados para garantizar estos derechos en la sociedad, dado que la justicia es condición necesaria para el goce de los derechos.
 
(6) Revisión de las acciones del presidente Juan Manuel Santos en el primer año, Campaña violaciones y otras violencias: Saquen mi cuerpo de la guerra, pág. 8
(7) Tribunal Simbólico contra la Violencia Sexual en el marco del Conflicto Armado, declaración final, en: http://www.humanas.org.co/archivos/Pronunciamientofinal.pdf
(8) El Tiempo,(2011), Dictarán primera sentencia por violencia sexual de las Auc, noviembre 30, en http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULOWEB-NEW_NOTA_INTERIOR-10863407.html, Radio Santa fe, (2011), Juez dicta primera condena por delitos sexuales en justicia y paz, 1 de diciembre, en http://www.radiosantafe.com/2011/12/01/juez-dicta-primera-condena-pordelitos-sexuales-en-justicia-y-paz/
(9) Verdad abierta, Dictan primera condena en Justicia y Paz por delitos sexuales, en http://www.verdadabierta.com/index.php?option=com_content&id=3738
(10) Ley 1482 de 2011, "Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones."
(11) Ley 1468 de 2011, Por la cual se modifican los artículos 236,239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
(12) Ley 1257 de 2008, Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.

 


 

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">Boletín No 12 Colombia Observatorio de Sentencias Judiciales
- 16/12/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 11
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

Tipo penal de actos sexuales abusivos no exige secuelas psicológicas en la víctima
En un reciente fallo la Corte Suprema de Justicia dejo en claro que la afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, no puede confundirse con los efectos producidos en la esfera psicológica de las víctimas de los delitos de abuso sexual, pues la afectación sicológica, no es un bien jurídico que tutelan estos tipos penales. Tal afirmación se realizó en el caso de una niña que fue sometida a actos sexuales abusivos por parte del esposo de su hermana. Tras la condena del hombre en primera y segunda instancia, la defensa de este interpone recurso de casación aduciendo que no se vulneró la libertad y formación sexuales de la menor de edad afectada, pues según el testimonio del perito psicólogo que la entrevistó, se evidencia la ausencia de secuelas psicológicas. La Corte Suprema de Justicia decide no casar la sentencia precisando que, la demostración de las secuelas que un suceso de esta naturaleza genera en la víctima, en nada repercuten en la configuración del tipo penal, pues en manera alguna este exige la causación de efectos psicológicos en el menor de edad, los cuales pueden presentarse en unos casos, en otros no, sin que esta última situación desvirtúe el hecho de que se incurrió en una conducta abusiva.
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Consejo de Estado condena al Instituto de Seguros Sociales por generar daños en sistema reproductivo de una mujer
El Consejo de Estado, se pronunció en el caso de una mujer de 42 años de edad, que durante la práctica de un legrado por un aborto espontáneo se procedió por parte de los médicos que le intervinieron a la ligadura de la única trompa de Falopio que conservaba, sin su previo consentimiento informado, y como consecuencia quedó imposibilitada de forma permanente y definitiva para procrear. La mujer interpone demanda de reparación directa en contra de la entidad de salud que la atendió, demanda que tras ser desestimada en primera instancia, llega al Consejo de Estado en sede de apelación. El cual dentro de sus consideraciones determinó que el consentimiento informado es un “deber de los médicos y un correlativo derecho para los pacientes, el cual tiene fuente constitucional en los derechos fundamentales a la dignidad humana, la autonomía y la de los pacientes, que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida”. Por ello decidió, declarar responsable a la entidad demandada y condenarla al pago de perjuicios morales.
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Estabilidad laboral reforzada se extiende a mujeres embarazadas que se encuentren desarrollando prácticas profesionales
La Corte Constitucional examinó el caso de dos mujeres que encontrándose en estado de embarazo fueron separadas de los cargos que venían desempeñando, una de las cuales se encontraba en un cargo de práctica rural como bacterióloga. En el análisis de este caso la Corte determinó que el Servicio Social Obligatorio puede dar lugar a una relación laboral si su prestación satisface sus requisitos, es decir, si la actividad es cumplida personalmente por el profesional de la salud; existe subordinación del trabajador respecto del empleador; y aquel recibe una remuneración por su servicio. Por tanto, quienes se encuentren desarrollando dichas prácticas tienen derecho a las garantías derivadas de la estabilidad laboral reforzada. Bajo tales argumentos la Corte tutela los derechos invocados y ordena el reintegro de la mujer a su cargo.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

La estabilidad laboral reforzada se extiende a contratos a término fijo
En chile un empleador demanda a su trabajadora, quien estando contratada a plazo fijo, por el lapso de un mes avisa de su estado de gravidez. El empleador señala que el vencimiento del plazo pactado es razón suficiente para dar término al contrato. El juez desestima la demanda al considerar que cuando se produce colisión entre la autonomía de voluntad entre las partes al momento de contratar y la protección de la maternidad, el derecho opta por el resguardo del segundo, consagrado en normas de máxima jerarquía. Ello, con el fin de erradicar una tendencia discriminatoria que sitúa a la mujer embarazada como objeto de políticas que se materializan en la decisión de expulsión de la empresa apenas conocida su situación de gravidez y que aprovechan este tipo de contratos para ampararse en la pura expiración de estos.
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Tema destacado

 

Tribunal Simbólico contra la violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano: Una experiencia que evidencia la deuda del Estado y de la sociedad en la materia.
 
El pasado 26 de septiembre se llevo a cabo en Bogotá un Tribunal Simbólico contra la Violencia Sexual en el marco del Conflicto Armado Colombiano. Esta experiencia organizada por la Corporación Humanas y  que contó con la participación de  más de 30 organizaciones de mujeres y de derechos humanos, demostró una vez más que los actores del conflicto armado, tanto legales como ilegales han utilizado la violencia sexual contra las mujeres como una estrategia de guerra, que se ha constituido como una práctica sistemática y generalizada frente a la que la sociedad y el Estado no han ejercido acciones claras para su erradicación.
El tribunal se constituyó como una estrategia de la sociedad civil que buscaba “hacer visible el impacto que ha tenido la violencia sexual en las mujeres en el contexto del conflicto armado colombiano, haciendo énfasis en el reconocimiento de los derechos de las víctimas, y en la necesidad de superar la impunidad que ha caracterizado a estos delitos, demandando una respuesta oportuna y eficaz por parte del Estado” (1). Con ese fin las organizaciones participantes en la iniciativa, meses atrás empezaron a realizar un proceso de preparación, en donde se trabajaron como aspectos fundamentales los ámbitos psicosocial y de seguridad y protección de las víctimas y de las organizaciones acompañantes.
 
El Tribunal presentó siete casos que querían lograr evidenciar diferentes clases de violencias sexuales cometidas contra mujeres colombianas, en diferentes lugares del país y en contra de mujeres pertenecientes a distintas etnias. Los casos fueron escuchados por 5 juezas internacionales que realizaron una declaración final donde condenan estos actos  e hicieron un llamado a la sociedad y al Estado para que enfrenten estos delitos con la importancia y gravedad que demandan.
 
Igualmente, en el marco del tribunal se presentaron tres peritazgos que buscaban hacer un análisis desde diferentes perspectivas. Uno de ellos se centró en las obligaciones internacionales del Estado en materia de investigación y judicialización de la violencia sexual, señalando como una de ellas el “Asumir con seriedad la lucha contra la impunidad en materia de violencia sexual, entendiendo que la impunidad no solo implica una afectación directa a las víctimas sino un mensaje de tolerancia general ante estos hechos.)”(2).
 
Obligaciones que el Estado colombiano no ha cumplido razón por la cual, las juezas en su declaración lograron establecer que “La violencia sexual se registra, tanto en zonas rurales como urbanas, y en contextos diversos en los que los grupos armados aprovecharon su dominio para cometer con total libertad los hechos y con el propósito de obtener ventaja o ejercicio del poder que detentaban” por ello recomendaron “Que las investigaciones judiciales involucren a todos los responsables de los hechos, incluyendo tanto a los responsables directos de los mismos como a los dirigentes que tengan responsabilidad por línea de mando”. Tal recomendación resulta de gran importancia teniendo en cuenta  que para el periodo 2008-2009 la Fiscalía reportó tener asignados 72 casos de violencia sexual cometida en el contexto de conflicto armado, de los cuales solamente uno tiene sentencia condenatoria, configurándose una impunidad del 98.62% para estos casos.(4)
 
Las recomendaciones emitidas por las juezas fueron recibidas por funcionarios del Estado que desde distintos órganos como La Fiscalía General de la Nación, el Congreso de la República y el grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación se comprometieron con la prevención y erradicación de la violencia sexual en el marco del conflicto armado colombiano.
 
Esta experiencia, además de evidenciar los especiales impactos que la violencia sexual deja en las mujeres víctimas, se constituyó como un espacio para constatar la valentía y fortaleza de estas mujeres que pese a los obstáculos enfrentados para acceder a sus derechos, quisieron contar sus casos con el fin de avanzar en la lucha contra la impunidad, demostrando, entre otras cosas, que la protección integral de sus derechos a la verdad, justicia y reparación, no se agota en el ámbito indemnizatorio sino que demanda la garantía de otras medidas acordes a sus necesidades y el compromiso de la sociedad de condenar y rechazar estos actos.
 
(1)      Reglamento de funcionamiento del tribunal Simbólico contra la violencia sexual en el conflicto armado Colombiano, Articulo 1, disponible en: http://www.humanas.org.co/archivos/reglamentofinal.pdf
(2)      Mantilla Julissa, Obligaciones internacionales del Estado en materia de investigación y judicialización de la violencia sexual, peritazgo presentado en el marco del tribunal Simbólico contra la violencia sexual en el Conflicto Armado Colombiano, Bogotá, septiembre 26 de 2011, disponible en http://www.humanas.org.co/archivos/Microsoft_Word_-_peritaje_JMF_ULTIMO.pdf
(3)      Pronunciamiento final del Tribunal Simbólico contra la Violencia Sexual en el conflicto armado Colombiano, Bogotá, septiembre 26 de 2011, disponible en: http://www.humanas.org.co/archivos/Pronunciamientofinal.pdf
(4)      Comisión Colombiana de Juristas,(2010) La impunidad frente a la violencia sexual es estructural, en Tiempos de Sequia, pág. 123, disponible en: http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/tiempos_de_sequia.html

 


 

     

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">Boletín No 11 Colombia Observatorio de Sentencias Judiciales
- 18/10/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 10
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

Corte Constitucional estableció que las parejas del mismo sexo conforman familia
El debate sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, tuvo recientemente el último pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional al estudiar la expresión entre “un hombre y una mujer” contenida en el artículo del Código Civil que define el matrimonio como la unión entre estos. Frente al análisis de Constitucionalidad, determinó la Corte, que si bien la Constitución estableció de manera expresa esta figura como una de las formas de conformar la familia, apareciendo ligado a la pareja heterosexual, ello no implica una exclusión absoluta de la posibilidad de regulación por parte del legislador de alguna manera de solemnizar y formalizar el vinculo jurídico entre las personas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo. Constato que existe un déficit de protección de los derechos de estas parejas, por lo que, a la vez que declara la exequibilidad de la expresión, hace un llamado al Congreso para que en un plazo de 2 años regule la materia.
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Inferencia de consentimiento de una relación sexual por previo consentimiento de consumo de alcohol.
Una niña de 12 años fue drogada y embriagada por un hombre mayor que posteriormente la accedió carnalmente. El hombre es condenado en primera instancia y absuelto en segunda, bajo argumentos tales como que no se encontraba probado el estado de incapacidad de resistir porque faltaba el dictamen médico legal, y porque se podía dudar del estado de embriaguez al analizar el consentimiento previo que la niña tuvo para estar con el hombre. La Sala Penal al conocer del caso, acertadamente rechaza los argumentos que dieron lugar a la absolución del agresor, reprochando ese tipo de inferencias que desconocen por un lado la edad de 12 años de la niña, que hace presumir de derecho una incapacidad de disposición en materia sexual; y de otro el establecimiento de una tarifa legal inexistente en Colombia al exigir un dictamen legal para dar como probada la incapacidad de resistir cuando de las demás pruebas testimoniales se podía llegar a esa conclusión.
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Protección de derechos de una mujer afectada por indebida notificación en proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio.
La Corte Suprema de Justicia declara la nulidad de un proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio como consecuencia del recurso de revisión interpuesto por una mujer. La mujer nunca fue notificada del proceso y por esta razón solicitó la nulidad. El cónyuge llevo a cabo el proceso en secreto aduciendo no conocer su domicilio y justificando este hecho antes la Corte Suprema de Justicia por malentendidos con el abogado. La Sala Civil enfatiza en que la vocería que el abogado ejerce siempre es en nombre del sujeto procesal, además, que de las pruebas del proceso se puede inferir con certeza que para la época en la que el hombre instauró la demanda sabia el lugar donde la mujer podía ser notificada. Más allá de la decisión que toma la Corte, esta sentencia muestra el contexto social de las mujeres que suelen quedar en situación de indefensión frente a las actuaciones fraudulentas de sus cónyuges, por ello la Corte además de la declaración de nulidad compulso copias a la Fiscalía para que adelante la respectiva investigación.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

Estereotipos de género siguen haciendo presencia en la jurisprudencia
En Argentina, un hombre mató a su cónyuge con golpes de puño y con un objeto contundente, que le provocó lesiones graves, luego llevó a cabo una estrangulación manual e intentó esconder el cuerpo. La condena que recayó sobre él fue de prisión perpetua. Contra el decisorio se interpone recurso de casación. La Cámara entendió que el propósito del impugnante fue claramente ultimar a la damnificada, sin embargo hallaron que en el caso se presentaban circunstancias extraordinarias de atenuación argumentando que la relación conyugal entre víctima y victimario hacía tiempo que se hallaba finiquitada sin perjuicio de no haberse instrumentado en debida forma los trámites necesarios para obtener una sentencia de divorcio vincular. Así, se pondera el testimonio del marido para establecer que el matrimonio se encontraba finalizado para introducir circunstancias de atenuación, entendidas como: como un conjunto de aspectos que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución del afecto y respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emoción violenta.
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Tema destacado

 

 
Nueva ley refuerza las garantías de la licencia de maternidad
 
Los derechos laborales de las mujeres han encontrado garantía con protecciones como la licencia de maternidad,  figura que se logró institucionalizar en muchos países como una reivindicación de los derechos de las mujeres trabajadoras en la búsqueda de una igualdad material en el ámbito laboral. Esta institución otorga un beneficio a la mujer que ha dado a luz o aquella que ha adoptado un hijo o hija de cualquier edad. El derecho consiste en reconocer  el salario que la madre devengaría si no tuviera que interrumpir su vida laboral por el parto o la adopción, con lo cual se valora el tiempo destinado a la maternidad y se asegura la  subsistencia del hijo o hija y de ella misma en la época posterior a la vida asumiendo la maternidad.
 
El trabajo de reconocimiento y garantía de esta figura en la legislación  de cada Estado, encuentra como limite las obligaciones internacionales adquiridas (1) y los lineamientos dados por los instrumentos internacionales tales como el Convenio 183 de la OIT sobre la protección a la maternidad que, sugiere un periodo de 14 semanas para la licencia de maternidad,  señala que toda mujer que esté ausente del trabajo por licencia de maternidad tendrá derecho a una prestación que le garantice su mantenimiento y el de su hijo en condiciones de salud apropiadas y con un nivel de vida adecuado, el monto de esas prestaciones no deberá ser inferior a las dos terceras partes de sus ganancias anteriores o a una cuantía comparable, no se puede obligar a las embarazadas o a las madres en período de lactancia a realizar un trabajo que haya sido considerado como perjudicial para su salud o la de su hijo, y en general se debe proteger a las mujeres de cualquier acto discriminatorio basado en la maternidad (2).
 
Colombia en cumplimiento de dichas obligaciones, mediante la Ley 1468 de 2011 (3), amplió la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas con el fin de que las madres puedan contar con dos semanas adicionales para preparar el parto. Con la ley se modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) señalando que la licencia de maternidad preparto “será de dos semanas con anterioridad a la fecha probable de parto. Si por alguna razón médica no es posible que la madre disfrute de estas dos semanas previas, podrá disfrutar de las 14 semanas en el posparto” y que la futura madre podrá trasladar una de las dos semanas de licencia previa con posterioridad al parto, contando entonces con una semana anterior al parto y 13 semanas posteriores a este.
 
La ley también modifica el artículo 239 del CST  y hace mas especifica la prohibición de despido por embarazo al establecer que las trabajadoras despedidas por motivo de embarazo tienen derecho a una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, además  de las indemnizaciones y prestaciones a las que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
 
Señala también un aspecto fundamental frente a que no existe diferenciación entre madres biológicas y adoptantes, pues indica que todas las previsiones y garantías establecidas para las primera se hacen extensivas en los mismos términos para las segundas asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del niño o niña que se adopta.
 
A propósito del reconocimiento de la licencia para las madres adoptantes la Corte Constitucional en el año en curso se pronunció sobre un caso (4) de una madre adoptante a la que  fue negado el pago de la licencia de maternidad por parte de la entidad promotora de salud a la que se encontraba afiliada, lo  que evidencia el desconocimiento de este mandato por parte de los empleadores y las entidades promotoras de salud.
 
En el caso referido la EPS niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con el argumento que esta solo es procedente en el caso de adopción de menores de 7 años, lo cual fue previamente declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 543 de 2010(5), en la que se estableció “las personas trabajadoras que adoptan menores de siete años y las personas trabajadoras que adoptan mayores de siete años se encuentran en situaciones similares: “(i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopción”. Por tanto concluyó que “excluir del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las personas adoptantes mayores de siete años y a los adoptables mayores de siete años, desconoce el mandato de igual trato del artículo 13 constitucional, así como el mandato del artículo 42 Superior, que ordena el reconocimiento de los mismos derechos y obligaciones a todos los hijos de la familia y el interés superior de la niñez del artículo 44”.Situación que desconoció el juez de primera instancia al decidir no tutelar los derechos invocados. La segunda instancia si bien reconoció que la Sentencia C-543/10 declaró inexequible el requisito de la edad, estima que en el caso concreto no se puede reconocer y pagar la licencia de maternidad, pues ante la ausencia de sentencia judicial, no ha surgido la relación filial por lo que la accionante no había adquirido la calidad de madre adoptante de la niña.
 
A juicio de la Corte, la interpretación que realizo el juez de segunda instancia no se encuentra acorde con el artículo 236 del CST, pues la norma señala expresamente que la fecha del parto se asimila “a la de la entrega oficial del menor que se adopta”, no a la de la inscripción de la sentencia judicial que decrete el nacimiento del vínculo filial y el respectivo cambio del registro civil. Concluye entonces  que la formación de estos vínculos no puede esperar a la terminación del extenso proceso de adopción ya que es precisamente el momento formal de la entrega en el que se comienza el proceso de construcción de los lazos afectivos. Por lo anterior y con el fin de materializar el amparo a las madres trabajadoras adoptantes de niños y adolescentes mayores de siete años, decide tutelar los derechos invocados, y ordena a la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopción a la accionante.
 
Con ello, se pone de presente que a pesar de que el Estado Colombiano ha realizado esfuerzos para cumplir las obligaciones internacionales respecto a la protección de los derechos al trabajo, la salud y la seguridad social de las mujeres, se hace necesario una mayor veeduría a las entidades que prestan estos servicios,  pues estas muchas veces desconocen la importancia del servicio público que prestan y la atención diferenciada con la que deben contar las mujeres, quienes en ultimas tienen que acudir al juez de tutela para obtener una protección integral a sus derechos.
 
(1)      La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su Artículo 11, Numeral 2 , literal b establece  que “a fin de impedir la discriminación de la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar los estados tomaran medidas adecuadas para (…) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado y con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad, o prestaciones sociales.”  
(2)     Convenio 182 de la OIT de 2000. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C183
(3)     Ley 1468 de 2011, diario oficial 48.116 de 30 de junio de 2011, disponible en http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/ley146830062011.pdf
(4)     Corte Constitucional, Sentencia T 172 del 14 de marzo de 2011, MP. Jorge Iván Palacio Palacio
(5)     Corte Constitucional, Sentencia C 543 del 30 de junio de 2010, MP. Mauricio Gonzalez Cuervo.

 


 

     

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- 23/08/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 9
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

Consejo de Estado reitera la existencia del régimen de libertad probatoria para la declaración de la unión marital de hecho
El pasado 28 de abril, el Consejo de Estado dentro del caso de una mujer a la que se negó la sustitución pensional de su compañero permanente por no acreditar la unión marital de hecho con una declaración de autoridad competente, afirmó enfáticamente que no le es dado a la autoridad pública limitar a un solo medio de prueba (sentencia judicial) la demostración de la existencia de la unión marital de hecho. Afirmo que “resulta desproporcionado que la administración le imponga al particular un tarifa legal a la hora de acreditar un hecho en sede administrativa, cuando la normatividad y la jurisprudencia le han dado plena validez a los medios de convicción ordinarios a fin de acreditar la calidad de compañero o compañera permanente para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente”
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El cumplimiento absoluto de los principios de inmediación y concentración de la prueba puede llegar a vulnerar los derechos de las víctimas.
La Corte Constitucional se pronuncia en el caso de tres niñas abusadas sexualmente por su padre, que como consecuencia de una decisión que ordenaba la nulidad de lo actuado a partir de la prueba testimonial por el cambio de juez que estaba llevando el caso, tendrían que rendir nuevamente testimonio dentro del juicio oral. La Corte declara carencia actual de objeto (1) como consecuencia del allanamiento a los cargos realizado por el hombre. No obstante señaló que pese a que los principios de concentración y de inmediatez de la prueba resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de juzgamiento y la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de tales principios, que no pueden resultar absolutos en sí mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el juzgador penal. Por ello, señaló que los jueces pueden recurrir a otros medios técnicos para practicar las pruebas y no es necesario que estén presentes en esas diligencias. Así mismo reiteró que el principio de prevalencia del interés superior del niño/a impone a las autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos de estos. (1) fenómeno que se da cuando la finalidad del amparo constitucional se extingue porque la vulneración o la amenaza ha cesado.
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Los trastornos alimenticios son reconocidos como enfermedad
Mediante acción de tutela dos mujeres solicitan que se ordene a las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliadas, que cubran el tratamiento adecuado para los trastornos alimenticios que padecen en fase avanzada, ya que las entidades se han negado a cubrir dichos costos, aduciendo que son patologías que no están cubiertas por el plan obligatorio de salud. La enfermedad obligó a los padres de estas dos mujeres, a internarlas en centros especializados de atención médica. La Corte Constitucional estableció que queda claro que la bulimia es una enfermedad grave que no solo requiere de una profunda atención psicoterapéutica, sino además de tratamientos físicos y biológicos especializados, ya que la enfermedad puede terminar en la muerte o con consecuencias físicas y psicológicas que impiden el transcurso de una vida digna. Por lo anterior, la Corte tutela los derechos invocados y ordena a las entidades promotoras de salud accionadas asumir los tratamientos que requieren las accionantes, en los centros que están siendo tratadas, ya que las dos mujeres requieren de atención y tratamiento, no solo inmediato sino además cualificado, específico e idóneo, con el fin de evitar consecuencias o daños irreparables.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

La Corte Superior de Justicia de Lima impone alta condena al delito de violencia intrafamiliar
En Perú, un hombre es condenado por el delito de lesiones graves a su pareja, adjudicando el tipo penal de violencia intrafamiliar, y por ello fue condenado a 8 años de pena privativa de la libertad, así como a pagar a la agraviada, alrededor de 17,000 dólares como reparación civil, considerando entre los daños ocasionados, la gravedad del daño físico y psicológico. La pena fue impuesta como consecuencia de las acciones de agresión del hombre contra la mujer al arrojarle agua hirviendo en el rostro, mientras dormía, por una discusión que tuvieron horas antes. Estos actos le ocasionaron quemaduras graves en rostro, cuello, brazos y pecho, así como desfiguración permanente, pérdida de elasticidad de la piel, afectación a los órganos auditivos y oculares, así como afectaciones psicológicas.
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Tema destacado

 

 

OIT APRUEBA CONVENIO PARA PROTECCION A TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMÉSTICOS.
 
El trabajo doméstico ha sido una actividad que históricamente ha sido invisibilizada, a pesar de ser una labor imprescindible en la sociedad.  Asumido en su mayoría por las mujeres (1)  pobres, el trabajo domestico es un factor importante dentro de la economía, no obstante, no en todos los países existe una normatividad que proteja los derechos de estas trabajadoras, evidenciándose la discriminación que recae sobre ellas,  ya que no tienen garantías laborales.
Se evidencian en los contextos domésticos también otras problemáticas como el trabajo infantil, la prostitución y las migraciones irregulares.  Los procesos modernos de globalización y de migraciones económicas sin el acompañamiento de políticas públicas que garanticen la protección de derechos fundamentales y condiciones  de un trabajo decente, entre otras cosas, trae como consecuencia el recrudecimiento de la situación de vulnerabilidad y discriminación de las mujeres que se dedican a este tipo de labores.  Según  las investigaciones de Amnistía internacional “en muchos países,  se ha demostrado que el gran número de trabajadores domésticos, en especial los migrantes, se los explota económicamente, y se les niega el derecho a condiciones laborales justas, salud, educación, un nivel de vida adecuado y libertad de circulación” (2).
Por ello cobra gran importancia el reciente convenio aprobado por la Organización Internacional del Trabajo que establece la protección  de las  condiciones laborales mínimas de las y los trabajadores domésticos, el cual entrará a regir de forma vinculante con la ratificación de dos de los Estados miembros. En él se reconoce que “el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos”. (3)
De la misma forma señala que los Estados miembros deberán adoptar, en lo que respecta a los trabajadores domésticos, las medidas previstas en el Convenio para respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo, como la libertad de asociación y libertad sindical, la eliminación de todo trabajo forzoso, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Se impone a los Estados la obligación de incorporar en la legislación nacional, protecciones para quienes van a migrar a prestar servicios domésticos, tales como recibir por escrito una oferta de empleo o un contrato de trabajo antes de realizar el desplazamiento al país donde va a desempañar las labores. Con este cumulo de medidas se pretende la equiparación de las condiciones desiguales de las y los trabajadores domésticos frente a los demás trabajadores y trabajadoras, pues este tipo de labor ha sido catalogada como un trabajo informal, dejándola por fuera de las garantías establecidas para otro tipo de trabajos.
 
En Colombia la legislación vigente establece para los y las trabajadoras domesticas la mayoría de los derechos establecidos para los otros tipos de trabajadores. No obstante tales disposiciones son desconocidas en la práctica, por ello la correcta implementación del tratado dará lugar a que los Estados además de adoptar la normatividad pertinente, deban tomar medidas para asegurar que las y los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, preferiblemente mediante contratos escritos. Así mismo, como mecanismos de exigibilidad se busca que los Estados establezcan vías para presentar quejas y garantizar el acceso a los tribunales en caso de conflicto laboral.
 
Se avanza entonces en el camino hacia una protección jurídica del trabajo doméstico que refleje la dimensión y el aporte que este representa para los Estados, todo ello desde una perspectiva respetuosa de los derechos humanos. No obstante se hace necesario seguir en la búsqueda del fortalecimiento de la inclusión de los aspectos relativos al género y los patrones tradicionales de discriminación que se perpetúan contra las mujeres en esos trabajos, para así asegurar una protección integral de los derechos de las trabajadoras domésticas.
En el marco de estos objetivos, Humanas Colombia coordina desde 2009 en el país, el proyecto “Abriendo Mundos, mujeres migrantes mujeres con derechos”(4), auspiciado por Oxfam Gran Bretaña y la Unión Europea, ejecutado además en países de la región andina como Bolivia, Ecuador, Perú, y España como uno de los principales países receptores de las migrantes andinas. El proyecto busca incidir y promover el respeto hacia los derechos de las mujeres migrantes, particularmente el trabajo doméstico que las mujeres ejercen al migrar. Lo anterior implica la creación y armonización de la política pública de atención al fenómeno de la migración y en particular al trabajo doméstico, para que las labores domésticas realizadas por las mujeres migrantes tengan una protección laboral igualitaria, que se materialice con normatividad y políticas públicas tendientes a la visibilización y atención de la problemática.
(1)     La OIT ha señalado que se calcula que en el mundo existen 53 millones de personas en este sector, en su mayoría mujeres”
(2)     Amnistía Internacional, Tratado histórico para proteger los derechos de los trabajadores domésticos, en: http://www.amnesty.org/es/news-and-updates/adoptado-tratado-historico-proteger-derechos-trabajadores-domesticos-2011-06-17
(3)     Convenio para el Trabajo Decente para trabajadoras y trabajadores domésticos, disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_157833.pdf

 


 

     

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- 11/07/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 8
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

 

Se sigue prohibiendo la práctica de pruebas que indaguen la vida sexual de las víctimas de delitos sexuales.
En Colombia las altas cortes han sentando una postura uniforme en el sentido de prohibir la práctica de pruebas que busquen indagar la vida sexual anterior o posterior de las victimas de delitos sexuales, acogiendo lo establecido por el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba. Acertadamente la Sala Penal, ante argumentos de abogados y abogadas defensores que pretenden con testimonios de la pareja de la víctima restar credibilidad a lo dicho por ella, una vez más reitera que este tipo de pruebas son ilegales e inconducentes, razón por la cual en aras de alegar vulnerado el principio de investigación integral no pueden tener cabida en el marco de un proceso judicial.
FALLO COMPLETO

Fuero de maternidad no se aplica a contratos de prestación de servicios.
Una mujer acude por medio de acción de tutela a la justicia, luego de haber sido desvinculada en estado de embarazo de la Contraloría General, con quien tenía un contrato de prestación de servicios. La Corte Constitucional ha reconocido garantías específicas de las mujeres embarazadas, tales como la protección reforzada por el fuero materno, la presunción del despido cuando el mismo se lleva a cabo en estado de embarazo, imponer al empleador la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de despido y la extensión de la protección independientemente del tipo de relación contractual. A pesar de lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, niega la tutela argumentando que solo aplica el fuero de maternidad cuando hay certeza de la existencia de la relación laboral, lo cual en el caso no se da por ser contrato de prestación de servicios. Exigir este requisito, desconoce que en la sociedad actual es común que las relaciones laborales estén construidas bajo cualquier tipo de vínculo, sin que esto sea razón para desproteger los derechos fundamentales de las mujeres trabajadoras y embarazadas. Sumado a esto, en el caso concreto, se invierte la carga probatoria al exigirle a la mujer demostrar que la razón del despido fue el embarazo, cuando quien debe desvirtuar la presunción es el empleador o en este caso contratista.
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Agravación en delito de desaparición forzada aplica para cónyuge y compañera/o permanente.
El delito de desaparición forzada establece un agravante cuando se comete por razón y en contra de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o primero civil de personas con calidades especiales. En el estudio de constitucionalidad de este agravante, la Corte Constitucional consideró, que el legislador realizó una omisión violatoria del derecho a la igualdad, por no haberse referido al cónyuge ni al compañero o compañera permanente en la circunstancia de agravación del delito de desaparición forzada. En la norma se establece que este delito es agravado, habiendo omitido entre esos parientes, a la pareja. La Corte resalta que el cónyuge, el compañero o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia, por lo que excluirlos de la agravación punitiva genera una desigualdad negativa. Por lo anterior se declara la exequibilidad condicionada del agravante en el entendido que también aplica para cónyuges y compañeros y compañeras permanentes.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

 

Sentencia en el caso de María del Pilar Pérez, uno de los procesos penales con mayor cobertura mediática en Chile
Se dicta sentencia contra María del Pilar Pérez, quien fue condenada por lesiones graves en contra de la esposa de su hijo, parricidio en contra de su ex marido y su pareja al momento de la muerte, y robo con homicidio en contra del novio de su sobrina. En el proceso se probó la relación entre Mario Ruz y María del Pilar Pérez, el primero como autor material, la segunda como autora intelectual. Este caso suscita varias preguntas en torno a las razones que generaron interés público en el litigio: porque era mujer, porque cometió delitos contra miembros de su familia, o por la forma en la que el Ministerio Público presentó el caso en Tribunales.
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El derecho de un niño a crecer con su madre y hermanas
En Argentina una mujer interpone un recurso de amparo solicitando a la Municipalidad de Tigre que se le incluya en un plan de viviendas sociales y le sea entregada una casa y un subsidio mensual para la manutención de la misma, para que su hijo menor, que padece una grave enfermedad pulmonar, pueda habitar con ella y sus otras hijas; ya que la precariedad de su vivienda actual y la ubicación de la misma, obligan a su hijo a permanecer internado en el hospital. El caso llega a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en donde se acogen las pretensiones de la mujer, por considerar que la insuficiente coordinación en los niveles provinciales y municipales en la implementación de los derechos del niño, han puesto a la familia encabezada por la actora en una situación de violación de sus derechos al impedirles desarrollarse como grupo y por ello decide que corresponde a la Municipalidad otorgar la vivienda en condiciones que permitan a su hijo vivir con ella y sus hermanas.
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Tema destacado

 

Avance en el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo.
 
En Colombia la vía para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, ha sido a través de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, pues en Colombia no ha existido un ambiente favorable para que dichos cambios se realicen por vía legislativa.  
 
Luego de un camino de negaciones al reconocimiento de derechos de las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional empieza a reconocer los derechos patrimoniales (1),  a la afiliación en salud (2), pensión de sobrevivientes (3)  y derecho de alimentos (4).  En 2009 la Corte Constitucional conoce de la demanda de constitucionalidad contra disposiciones normativas contenidas en 26 leyes, en las cuales se reconocían derechos, beneficios y se imponían cargas para las parejas heterosexuales, con exclusión de las parejas del mismo sexo (5). El alto tribunal considera que estas normas deben entenderse y aplicarse para todo tipo de parejas, independientemente del sexo de las personas que la conforman, dando con esto un paso muy importante y relevante frente al pleno reconocimiento de los derechos de esta población.
 
El 13 de abril del año en curso, la Corte Constitucional otorga garantías frente al derecho que tienen las  parejas del mismo sexo, en cuanto a la reclamación de la “porción conyugal”. Esta figura permite que el cónyuge sobreviviente reciba una parte del patrimonio del cónyuge difunto, cuando sea necesario para su subsistencia. La Corte destaca que esta  figura es una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común, por lo que no hay razón válida y razonable que no permita aplicar esta figura tanto a las parejas del mismo sexo como a las uniones maritales de hecho (6).
 
Resulta relevante de esta decisión la exhortación que la Corte realiza al Congreso de la República  para que legisle de manera sistemática y organizada sobre la materia, pues el hecho que estos temas no cuenten con un sustento legal específico, si no que deban ser resueltos en el conocimiento de casos por parte de la judicatura en general,  o en el estudio de constitucionalidad por parte de la Corte, deja la puerta abierta para que la subjetividad de quien conoce el caso, entre a decidir el reconocimiento de derechos. Es la Corte la que ha venido asumiendo esta labor, cuando son todos los organismos del Estado los que tienen que propender para que los mandatos constitucionales de igualdad y no discriminación se realicen de una manera integral en la sociedad.
 
No hay razón constitucionalmente válida para no reconocer los plenos derechos de las parejas conformadas por el mismo sexo, por lo que es destacado el camino que la Corte Constitucional está trazando frente a la materia, pues además sirve como ejemplo para la región, que presenta tantas barreras en la eliminación de cualquier forma de discriminación. Sin embargo la vía para el pleno reconocimiento y ejercicio de derechos aún debe pasar por muchos actores, empezando por la legitimidad del tema en la rama legislativa y el respeto de la sociedad y de funcionarios de la envergadura del Procurador General de la Nación, “quien públicamente le ha pedido a la Corte abstenerse de decidir sobre los derechos de los homosexuales” (7).   
 
(1)   Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007. M.P: Rodrigo Escobar Gil.
(2)   Corte Constitucional Sentencias C-811 de 2007. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra y T-856 de 2007. Corte Constitucional. M.P: Humberto Sierra Porto. 
(3)   Corte Constitucional. Sentencias C-336 de 2008. M.P: Clara Inés Vargas Hernández y T-1241 de 2008 y T-911 de 2009
(4)   Corte Constitucional. Sentencia C-798 de 2008. M.P: Jaime Córdoba Triviño. 
(5)   Humanas Colombia, Articulación Regional Feminista por los Derechos Humanos y la Justicia de Género. Informe Anual del Observatorio de Sentencias Judiciales -2009. Derechos de las mujeres y discurso jurídico, Albarracín Mauricio. Igualdad versus protección. Pág. 51.  
(6)   Corte Constitucional. Sentencia C-283/11. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(7)   El Espectador. (14 de abril de 2011) Herederos del mismo sexo. [en línea] http://elespectador.com/impreso/temadeldia/articulo-262964-herederos-del-mismo-sexo

 


 

     

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- 04/05/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 7
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

 

Antecedentes de violencia determinantes para definir el perfil del procesado
Una mujer y su hija fueron víctimas de constantes agresiones físicas y verbales por parte del padre de la menor de edad. La mujer víctima demando al agresor, por violencia intrafamiliar. En sede de casación, el hombre argumenta que se afecto su derecho a la defensa por cuanto se le sentenció por episodios ya conciliados. La Corte Suprema de Justicia decide no casar la sentencia, indicando que la investigación se inició por los hechos concretos ocurridos en unas fechas determinadas que ocasionaron la denuncia, sin desconocer que hubo hechos acaecidos de violencia, que, no fueron tenidos en cuenta por el ente instructor para efectos de imputación o acusación, sino apenas como referencia para definir el perfil del sujeto. Por ello se propició la formulación de imputación y subsiguiente medida de aseguramiento con base en los dictámenes periciales, el peligro para la comunidad y la protección constitucional reconocida a las víctimas, no solo como madre y menor de edad, sino también como mujeres, lo que a su vez condujo a que el delito se agravara.
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La protección laboral reforzada para las trabajadoras sexuales
La Corte Constitucional por primera vez, ordena garantizar derechos a una trabajadora sexual, en un fallo que obliga a un establecimiento nocturno cancelar una indemnización por despido injusto y las 12 semanas de salario por licencia de maternidad a una mujer que había laborado allí como trabajadora sexual. Los hechos del caso indican que la mujer fue despedida pasando por alto el estado de embarazo en el que se encontraba. Concluye la Corte que la prostitución voluntaria sin constreñimiento ni inducción, es una actividad económica lícita, que puede predicarse de acuerdos celebrados entre establecimientos de comercio y las personas que ejercen tal labor. Por ello es dable que en dichas condiciones se aplique la protección de la estabilidad laboral reforzada a la mujer en estado de embarazo haciendo efectivo el derecho de igualdad.
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Reconocimiento del trabajo domestico para declarar perjuicios materiales
Una mujer recibió un disparo de fusil en su pierna izquierda como producto de un enfrentamiento entre la policía y un grupo alzado en armas que le ocasionó una incapacidad laboral. La mujer afectada demanda a la policía nacional para que le sean pagados unos perjuicios materiales por el daño causado, que le impide desarrollar labores propias del hogar. El Consejo de Estado, concede la solicitud a la mujer indicando que debido al daño producido por la entidad demandada a la víctima, esta se ha visto impedida para desarrollar las labores del hogar, labor tanto económica como socialmente productiva que implica, per se, un reconocimiento patrimonial.
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Libre desarrollo de la personalidad restringido en cárcel de mujeres
Una mujer reclusa, fue sancionada con 30 días de aislamiento en celda de seguridad o calabozo, dentro de un proceso disciplinario, iniciado por haber besado a una compañera, argumentando que los internos que deseen tener citas sentimentales deben obtener un permiso especial. Ante este hecho la mujer interpone acción de tutela y la Corte Constitucional decide no tutelar los derechos invocados pues además de que ya había culminado el aislamiento al que fue sometida la mujer, dice el alto tribunal que no existe vulneración, pues las preferencias sexuales no conllevaron un trato discriminatorio o peyorativo; por el contrario, se dio cumplimiento a las exigencias del Código Penitenciario. A dicho fallo se llegó sin pronunciarse sobre si la sanción impuesta resulto rigurosa o producto de alguna carga subjetiva o prejuiciosa, ya que se consideró que no era ni el momento ni el ámbito para estudiar tal aspecto.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

 

Restricciones de la Ley de Extranjeria Chilena
Una mujer de nacionalidad Peruana fue privada de libertad por el Departamento de Extranjería, a la espera de ser obligada a abandonar el país; aun cuando no ha ingresado de forma clandestina y a estado sujeta a control desde hace 11 meses. La mujer interpone recurso de reclamación el cual es declarado improcedente argumentando que la acción que contempla el artículo 89 de la Ley Extranjería y de cuyo conocimiento es competente la Corte Suprema, se refiere sólo a las expulsiones decretadas por Decreto Supremo del Ministerio y no a las dispuestas mediante una Resolución de algún Intendente, que es lo que ocurre en este caso. Adicionalmente indica que el estatuto jurídico reseñado no impide, a la posibilidad de que los extranjeros afectos a expulsión determinada por resolución del Intendente, puedan solicitar la revocación o suspensión temporal, en cualquier momento, de la medida aplicada, conforme lo permite la Ley de Extranjería o mediante el recurso de amparo y el de protección.
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Antecedentes de violencia determinantes para la calificación de la conducta.
En Argentina una mujer, ante el miedo de que su pareja concretara la amenaza de muerte que le había proferido, quemó la casa en la que éste vivía, causándole la muerte. La Cámara de Apelaciones revocó la resolución recurrida, reformulando la calificación legal a la del delito de homicidio en estado de emoción violenta, y dispuso la inmediata libertad de la imputada. Consideró que la omisión del juez de no valorar constancias obrantes en la causa, que demostraban la violencia física y psíquica que padecía la imputada previo al hecho ilícito, constituía un eje trascendental y con lógico grado de incidencia en la calificación legal de la conducta y en la medida de coerción procesal seleccionada.
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Tema destacado

 

Contenido del derecho a la salud para las mujeres víctimas de violencia.
 
La violencia y discriminación contra las mujeres son fenómenos que históricamente han estado presentes en la sociedad. Diferentes organismos internacionales han puesto especial atención en ello y han aunado esfuerzos para erradicar esta práctica. Amnistía internacional ha afirmado que “no es exclusiva de ningún sistema político o económico; se da en todas las sociedades del mundo y sin distinción de posición económica, raza o cultura. Las estructuras de poder de la sociedad que la perpetúan se caracterizan por su profundo arraigo y su intransigencia. En todo el mundo, la violencia o las amenazas de violencia impiden a las mujeres ejercitar sus derechos humanos y disfrutar de ellos”(1)
 
Algunos de estos esfuerzos se traducen en la celebración de convenios y tratados internacionales que tienen presente la magnitud del fenómeno y las consecuencias nocivas que se ocasionan a las mujeres.  Es así como La Ley de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres,  Ley 1257 de 2008 se traduce en una de las respuestas del Estado Colombiano a dichos compromisos internacionales contenidos en instrumentos como la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer CEDAW. Y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de  Belem do Para”.
 
Dentro de dicha ley se establece como una de las obligaciones a cargo del Estado, que es uno de los llamados a garantizar que las mujeres tengan una vida libre de violencia, el cubrir actividades de atención a las mujeres víctimas de violencia, como el alojamiento y la alimentación a través del Sistema General de Seguridad Social. Esta disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad(2), pues a juicio de la demandante confiere a los recursos de la salud una destinación diferente (hotelería y alimentación para la víctima de agresión) a la destinación específica de los recursos de seguridad social  establecidos en la Constitución.
 
La Corte haciendo un análisis concordante con el marco jurídico nacional e internacional indica que estas [las prestaciones de alojamiento y alimentación] pueden válidamente ser incluidas por el Legislador como parte de las garantías propias del derecho a la salud cuando están inescindiblemente relacionadas con la atención a las mujeres víctimas de la violencia, procurando prevenir actos hostiles en su contra que puedan significar perjuicios mayores y, además, siendo tales prestaciones inherentes al tratamiento médico, terapéutico o científico ordenado por personal especializado. Por ello, señala que el Legislador cuenta con atribuciones para extender la protección a estas áreas, siempre y cuando se encuentren directa e inescindiblemente ligadas al restablecimiento de la salud de la afectada.”
 
Con esta decisión se amplia el concepto del derecho a la salud y adquiere una dimensión superior cuando involucra valores como la dignidad humana y la igualdad de género, indicando así que el hospedaje y la alimentación de las mujeres que se encuentran en una situación de violencia, constituyen una prestación necesaria e imprescindible que debe prevalecer sobre cuestiones presupuestales. Las mujeres son personas especialmente amparadas por el constituyente, por lo cual resulta razonable que se le imponga al Estado, a la familia y a la sociedad el deber de brindarle protección eficaz frente a las distintas formas de violencia de las cuales puede ser víctima.
 
Así, el deber de brindar protección a las mujeres en casos de violencia, se convierte en uno de los contenidos determinantes del derecho a la salud teniendo en cuenta que este se identifica con un “estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”(3). En consecuencia, bajo los principios de universalidad, integralidad y progresividad es procedente la aplicación de este tipo de prestaciones toda vez que procuran la estabilización física y emocional de la mujer permitiéndole gozar de un periodo de transición, al cabo del cual podrá continuar con la ejecución del proyecto de vida por ella escogido.
 
A pesar de que hace falta avanzar más en acciones acordes a la magnitud del problema, con este tipo de pronunciamientos se contribuye a una erradicación real y efectiva de la violencia contra las mujeres. Ello adquiere relevancia si se tiene en cuenta que según las estadísticas(4) cada minuto 6 mujeres son agredidas en Colombia, el 48% dijo haber sido víctima de maltratos, pero sólo el 38% presentó denuncias, ello teniendo en cuenta que muchas veces esas agresiones son culturalmente justificadas y vistas como un comportamiento normal.
 
Si las prestaciones del Estado adquieren un carácter de progresividad, como se advierte en la decisión citada, se podrá avanzar igualmente hacia procesos de transformación cultural orientados a incidir en la prevención de los factores  estructurales que ocasionan  los actos de violencia contra las mujeres.
 
(1)     Editorial Amnistía Internacional – EDAI, 2004, pp. 18 y 19. En Flora Tristán, 2005.
(2)     Corte Constitucional, Sentencia C776 de 29 de septiembre de 2010, MP. Jorge Iván Palacio Palacio http://demo50.advaserver.com/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=1283&plcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4
(3)     Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 22 de julio de 1946

 


 

     

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">Boletín N° 7 COLOMBIA Observatorio de Sentencias Judiciales
- 21/02/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 6
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

Los tocamientos fugaces e inesperados no son argumento de recibo para el delito de acto sexual violento.
Una mujer fue víctima de acto sexual violento por parte de su jefe, cuando al ingresar a su oficina se le acercó y procedió a tocar los glúteos por la fuerza intentando posteriormente subirle la blusa. La abogada defensora argumenta que no se puede calificar de violento un simple jaloneo o forcejeo que no tiene las connotaciones de delito sexual. La Corte no toma de recibo tales planteamientos indicando que la conducta por sí misma y por las especiales condiciones de tocamiento fue idónea para despertar la libido del procesado y ocasionar un daño de integridad sexual de la víctima. Según la Corte, “se trató de un acto lujurioso, que lejos está de constituir un simple palpar o tocar fugazmente”.
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Secuelas en delitos sexuales son relativas.
Durante una consulta, un médico realiza actos sexuales abusivos en una menor de 14 años. En el proceso, la defensa argumenta que la niña no presenta secuelas de los hechos, de conformidad con las pruebas psicológicas efectuadas, lo que tendría como consecuencia la inexistencia de los hechos y/o la inocencia del procesado. La Corte no le da valor a tales planteamientos indicando que las apreciaciones de los peritos son fruto de un examen coyuntural, es decir, para el momento en que fueron realizados, por lo que no se puede descartar la evolución de un estado patológico posterior. Adicionalmente advierte que, no necesariamente la comisión de un delito sexual de cómo resultado la aparición de un síndrome sicológico en las víctima sometida a estos delitos y no podría someterse la existencia del tipo a la aparición de una afectación sicológica y depender de ello la responsabilidad del procesado.
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Ligadura de trompas de Falopio y Vasectomía gratis como fomento a una maternidad y paternidad responsable.
En análisis constitucional, se estudia la exequibilidad de la ley por medio del cual se promueve la vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como servicios gratuitos. El Gobierno se opone argumentado el alto costo fiscal que esto generaría, la Corte encuentra constitucional la ley, al analizar que los procedimientos de esterilización quirúrgica ya son parte del Plan Obligatorio de Salud vigente y en consecuencia el costo financiero que se asume con el proyecto seria marginal. Destaca la Corte como los mandatos contenidos en el proyecto apuntan a la materialización de importantes derechos presentes en la Constitución Política como lo son los derechos sexuales y reproductivos, especialmente la posibilidad de controlar la fecundidad, decidiendo libre y responsablemente el número de hijos e hijas que una persona o una pareja desea tener.
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La mujer impúber que haya concebido puede solicitar la nulidad de su matrimonio.
El Código Civil establece el derecho que tienen las personas que han contraído matrimonio a solicitar la nulidad del mismo, si se cumplen los requerimientos legales establecidos. De este derecho pueden hacer uso las personas impúberes, pero como excepción la norma establece que si la menor de 14 años ha procreado un hijo, perdería ese derecho. Es demandada la constitucionalidad de esta norma, pues el actor considera que existe un trato desigual tanto entre hombres y mujeres, como entre mujeres menores de 14 años que han procreado y las que no. La Corte declara la inconstitucionalidad de esta norma, por considerar que no es posible establecer que las personas impúberes que han concebido se encuentran en una circunstancia volitiva distinta de las personas que no han concebido, lo que trasgrede su derecho a la igualdad. Reconoce igualmente que tal limitación trae especiales consecuencias negativas en el derecho a la libre autodeterminación de las niñas impúberes grávidas, las cuales suelen permanecer al mandato de sus maridos quienes deciden sobre los aspectos más importantes de sus vidas.
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¿Qué pasa en la Región?

 

 

Violencia sexual, esclavitud sexual y embarazo forzado
A la edad de 13 años, una mujer es raptada por su cuñado quien la mantiene secuestrada durante 6 años entre Bolivia y Argentina. Tiempo en el cual es sometida a esclavitud sexual, siendo múltiples veces violada por su agresor, y embarazo forzado. El Tribunal Boliviano declara al hombre responsable del delito de violación a niño, niña y adolescente. Sin embargo lo absuelve del delito de rapto por considerar que de las pruebas se evidencia el consentimiento de los padres de la unión concubinaria y por tanto que no existió ocultamiento ni retención. Este caso plantea las dificultades probatorias en casos de víctimas de violencia que sufrieron stress postraumático, ilustra también las dificultades de la persecución penal de delitos cometidos en zonas de frontera y pone el énfasis en las consecuencias de la falta de debida diligencia.
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Tema destacado

 

La Violencia en la Región

En el marco de la conmemoración del Día Internacional contra la Violencia hacia la Mujer, la Articulación Regional Feminista por los Derechos Humanos y la Justicia de Género[1], ha decidido dedicar el boletín de noviembre de su Observatorio de Sentencias, a reflexionar sobre los obstáculos que tienen las mujeres violentadas tanto para acceder a la justicia, cuanto a la reparación efectiva. En efecto, pese a los avances normativos existentes en la región, en orden a calificarla como delito, aún existe una brecha entre la gravedad del problema con la respuesta judicial ofrecida[2].
Coincidentemente en la región, la mayoría de estos casos se deciden en tribunales de primera instancia con un resultado exiguo en cuanto a la aplicación de sanciones. Este hecho envía un mensaje de tolerancia a la violencia que favorece la aceptación social del fenómeno y su perpetuación. Por otra parte, la falta de sanción, refuerza la sensación de inseguridad en las mujeres y contribuye a la persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia, tal como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3].
Así, en el Perú, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Huaura[4], aplicando el Nuevo Código Procesal Penal, dejó impune el caso de violación de una niña debido a que ésta tenía “inestabilidad emocional”, ya que si bien sindicó en todas sus declaraciones al acusado, tuvo dificultades para repetir “literalmente” la descripción de los hechos. El Tribunal no tomó en cuenta el grado de afectación de la víctima, ni los indicios que daban cuenta de la comisión del delito.
En Chile, por su parte, el Tribunal Penal Oral de la Serena[5] atenuó la pena y otorgó el beneficio de “libertad vigilada” a un hombre que infringió múltiples cortes en la cara y cuerpo de su conviviente, ocasionándole una hospitalización de 17 días. La Corte justificó su decisión en que ella le había contado que había tenido relaciones sexuales con otra persona, siendo esta confesión “tan cruel” que constituyó una “verdadera agresión al acusado, en lo más íntimo de su ser, como varón y como pareja, lo que provocó de inmediato su reacción con las consecuencias referidas”.
En Argentina, la Corte Superior del Tribunal de Justicia de Chubut[6] dejó impune el caso de una violación a una mujer por parte de su ex conviviente, aduciendo que las lesiones encontradas en la víctima y el victimario no ayudaban a arribar certeza sobre la verosimilitud del acceso carnal forzado, pues durante su convivencia “el despliegue de la violencia física no era inusual”, la mujer no había denunciado inmediatamente y las lesiones pudieron ocasionarse en el curso de una relación sexual normal.
En Bolivia, el Primer Tribunal de Sentencias de Tarija[7] sancionó con 15 años de pena privativa de libertad, cuando correspondían 25, a un hombre que violó a una niña de 8 años y posteriormente la secuestró y la llevó fuera del país, sometiéndola a esclavitud sexual y a embarazo forzado durante 10 años. El Tribunal solo sancionó por el delito de violación sexual y no tomó en cuenta que se habían configurado otros delitos con penas mayores.
Sin embargo, es preciso señalar que el Observatorio de Sentencias igualmente da cuenta de los avances que en el acceso a justicia para las mujeres violentadas presentan los tribunales. Tal es el caso de la Corte Suprema de Colombia[8] que ha mantenido una postura respecto de la valoración del testimonio de las víctimas de violencia sexual, rechazando el argumento de que la ausencia de secuelas psicológicas o el silencio de la víctima son indicios de mentira. Asimismo, ha tenido interpretaciones de la condición de “incapacidad de resistir” acordes al contexto de vulnerabilidad que tienen las mujeres[9].
La erradicación de estereotipos de género en el razonamiento judicial es un pendiente de todos los Estados que el Observatorio de Sentencias monitorea. Para lograr que las mujeres ejerzan su derecho a justicia y reparación, es necesario que se desarrollen acciones de sensibilización y capacitación permanente sobre “género, derechos humanos e interculturalidad” a operadores de justicia, así como el establecimiento de mecanismos de control y sanción para aquellos que, en base a estos estereotipos, contradicen los estándares de derechos humanos ya reconocidos.
Jueces y juezas de la región están compelidos al irrestricto cumplimiento de la Convención de Belem do Pará y, concretamente, de su deber de debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Este cumplimiento sólo puede observarse en la dictación de sentencias acordes con el sentido de esta Convención.
 

[1]Red integrada por organizaciones ELA de Argentina, Coordinadora de la Mujer de Bolivia, Humanas de Colombia, Humanas de Chile, Humanas de Ecuador, Instituto Simone de Beauvoir de México y DEMUS de Perú,
[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la Justicia para las Mujeres víctimas de violencia en las Américas. Washington, CIDH, 2007. Numeral 6.
[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzáles y otras vs. México. párrafo 400.
[7]En:http://www.advaserver.com/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=1178&plcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=8   

 

 


 

     

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">BOLETIN No 6 COLOMBIA Observatorio de Sentencias Judiciales
- 19/01/2011


Boletín de Jurisprudencia Nº 5
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

 

Credibilidad del testimonio de las víctimas de delitos sexuales.
Se conoce en sede de casación penal el caso de un hombre que abusaba de su prima de 11 años, cada vez que esta iba a su apartamento. El argumento debatido es la valoración probatoria que se le da al testimonio de la niña, ya que el demandante alega el desconocimiento de los dictámenes periciales, el silencio que durante un año guardó la víctima los antecedentes de mentira de la niña y además argumenta que no se podía condenar con base exclusiva en el testimonio de la menor de edad. La Corte refuta cada uno de los argumentos aduciendo que: no siempre las repercusiones de los actos abusivos son inmediatas, no siempre la víctima toma distancia del abusador y denuncia rápidamente, que el testimonio de la niña fue verosímil; y una actuación de mentira en el colegio que confesó con posterioridad no tenía poder para desacreditar la veracidad del testimonio. La Corte enfatiza en que la condena no se sustentó exclusivamente en el testimonio de la menor de edad, si no fue consecuencia de una valoración conjunta de todas las pruebas recogidas en el proceso y tuvo en cuenta los estudios especializados que establecen que los testimonios de los menores de edad revisten una especial confiabilidad cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales.
FALLO COMPLETO

Pago de licencia de maternidad es garantía de los derechos de la madre y sus hijos e hijas.
A una mujer que acababa de ser madre, su empleador le descuenta de manera unilateral, el monto correspondiente al pago de la licencia de maternidad que le había hecho, toda vez que, la EPS se niega a reembolsarle el valor a éste, alegando que a la madre le hacían falta 4 días de cotización. La Corte resalta que constitucionalmente se ha reconocido la garantía a la protección efectiva de la maternidad, como una prestación económica que se encuentra en conexidad con los derechos fundamentales de la madre y del menor, por lo cual las entidades empleadoras no deben desconocer esta protección especial y cuentan con otros medios judiciales para poder exigir el pago, distintos a descontar el monto y afectar así a las madres y sus hijos e hijas .
FALLO COMPLETO

La protección laboral reforzada como protección a las mujeres cabeza de familia.
Una mujer es despedida de su trabajo, sin tener en cuenta que es cabeza de familia, y por tanto goza de protección laboral reforzada. Se aduce que no cuenta con esta calidad , porque el padre de su hija es abogado, y por tanto él se encuentra en las condiciones para responder por la niña. En el análisis de la acción de tutela, la Corte enfatiza en que a pesar de que el padre de la niña sea abogado, la sustracción de sus obligaciones desde hacía varios años y la residencia en otra ciudad, permitían inferir una ausencia de la figura paterna y de la consecuente responsabilidad por cubrir las necesidades tanto económicas como emocionales, las cuales tuvieron que ser asumidas individualmente por la madre. Además de ello, la sentencia resalta que la naturaleza de la protección laboral reforzada atribuida a las mujeres cabeza de familia no tiene un origen legislativo, sino que es desarrollo de expresos mandatos constitucionales, por lo que en procesos de liquidación forzosa administrativa, como es el caso estudiado, deberá respetarse la protección laboral reforzada de este grupo de personas.
FALLO COMPLETO

¿Qué pasa en la Región?

 

 

 

Los celos pueden ser maltrato y son causal de divorcio
El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la cual acreditó injurias graves del marido hacia su cónyuge. El Magistrado decretó el divorcio por culpa exclusiva de éste, consideró comprendidos dentro del supuesto de injurias graves los celos enfermizos. La Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil confirmó el fallo del juez de grado por entender que: “… tal desmesura en los celos -según confesó al experto el recurrente- constituyó en la pareja una unión fragmentaria que se sostuvo en un equilibrio precario, de no reciprocidad y no entendimiento que se dio no sólo en los últimos años, sino que persistió con la cualificación de habitualidad … Sin llegar a la violencia física, existió otra forma de ella consistente en la presura psicológica que resulta más imperceptible … El maltrato psicológico no sólo se da cuando se desmerecen los logros de la esposa, antes bien, como aquí quedó demostrado, se la controla con celos enfermizos o habituales que la degradan y le provocan una suerte de “maltrato psicológico”.
FALLO COMPLETO

En Chile, Corte de Apelaciones de Temuco califica de irracional y arbitraria actuación de policía frente a niña indígena de 10 años
El fallo alude al deber de actuar con debida diligencia de las policías, e insta a sus funcionarios - como agentes estatales – a respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución Política de la República así como por los tratados internacionales ratificados por Chile vigentes, obligándolos a brindar protección a todos los menores sin discriminación alguna por razón de su etnia.
FALLO COMPLETO


Tema destacado

 

 
 
TRATAMIENTO DE FERTILIDAD
 
El Sistema de Seguridad Social en Colombia se ha caracterizado por ser un sistema cada vez más restrictivo, a partir de la Ley 100 de 1993 que modificó este sistema. La política pública en esta materia ha estado supeditada a intereses privados, lo cual ha hecho que la calidad del servicio decaiga significativamente y obstaculice la prestación de un servicio integral y que atienda realmente las necesidades de sus afiliadas y afiliados. Uno de los casos que afecta significativamente los derechos de la sociedad  es la sistemática restricción de medicamentos y tratamientos del Plan Obligatorio de Salud. En cuanto a las afectaciones de los derechos de las mujeres se evidencia la negativa de practicar tratamientos de fertilidad, en su mayoría solicitados por estas,  categorizándolos como tratamientos de alto costo, no indispensable para el pleno goce de los derechos de la vida y la salud. Lo cual genera una desigualdad entre parejas que tiene capacidad de pago para costear un tratamiento de fertilización y entre quienes no la tienen.
 
En este sentido, la Corte Constitucional ha sentado una línea jurisprudencial en la que si bien señala que en principio la exclusión de estos tratamientos del sistema de seguridad social no va en contra de la constitución por resultar acorde con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social que atienda el principio de universalidad, en determinados casos la no práctica de estos afectan directamente los derechos fundamentales de quien lo solicita.
 
Así,  es importante resaltar el caso [1], en el que una mujer que padece de un cuadro de infertilidad de 20 años de trascendencia, solicita por medio de una acción de tutela, la práctica de un tratamiento de fertilización in vitro a la entidad de salud a la que se encuentra afiliada. Pese a que dicha acción de tutela no prospera, trae consigo argumentos destacables, determinando que existen casos en los cuales la práctica de un tratamiento de fertilidad no se constituye como un simple capricho o deseo de la mujer, en este caso, que no le es posible procrear, sino  en los que se evidencia un riesgo en su salud, vida e integridad. Estos casos se configuran cuando el tratamiento de fertilidad es iniciado y suspendido posteriormente por la EPS sin mediar concepto médico, cuando se requiere la práctica de exámenes de una condición de salud asociada a la infertilidad o cuando tal infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en peligro los derechos fundamentales de la mujer para el caso concreto.
 
En el análisis del tema, la Corte diferencia entre la enfermedad de infertilidad primaria, es decir cuando la mujer genéticamente tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la función de procreación, de la infertilidad secundaria, cuando la infertilidad es causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar, las cuales comprometen el pleno goce de los derechos de la salud de la mujer, caso en el cual el Estado debe realizar todos los esfuerzos para garantizar que estos no se vean menoscabados por la no práctica del tratamiento.
Si bien aun no existe un marco normativo que adecue los planteamientos internacionales (OMS) que reconocen la infertilidad como una enfermedad, se deja de lado la concepción de esta como un trastorno que afecta únicamente la capacidad de engendrar, donde el Estado solo tiene un deber de abstención en el desarrollo de actividades que puedan afectar o limitar el derecho de la mujer a procrear, para evidenciar que  en determinados casos ello puede afectar directamente otros derechos, que al adquirir el carácter de fundamentales deben ser garantizados por el Estado no solo en su deber de abstención sino también en su deber de acción.
 
 [1] Sala de Casación Penal MP: Alfredo Gomez Quintero N° Radicado: 49202 http://www.advaserver.com/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=979&plcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4

 

 


 

     

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">BOLETIN N° 5 COLOMBIA Observatorio de Sentencias Judiciales - 20/10/2010


Boletín de Jurisprudencia Nº 4
Colombia
OBSERVATORIO DE SENTENCIAS JUDICIALES


Fallos destacados


 

 

Relaciones ocasionales no configuran unión marital de hecho
En sede de casación civil se conoce la demanda de una mujer que solicita la declaración de unión marital de hecho y la correspondiente sociedad patrimonial, para su liquidación, entre ella y un hombre con el que sostuvo relación durante aproximadamente 15 años. La Corte acertadamente expone las condiciones para configurar una unión marital de hecho, como son, la unión de personas no casadas entre sí, que hacen comunidad de vida estable y permanente plasmada en las relaciones sexuales, la ayuda, el socorro mutuo y la affectio marital. No obstante, se hecha de menos en el fallo de la Corte una argumentación sobre la desestimación de las pruebas que allegó la mujer, que sí apuntaban a demostrar la existencia de la unión marital.
FALLO COMPLETO

Compulsación de copias por actuaciones defensivas
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, compulsa copias para que se investigue al abogado de un condenado por tentativa de acceso carnal violento, por considerar sospechosa su insistencia en que se tuviera en cuenta un documento de retractación de la denuncia firmado 5 años atrás. La Corte presume un comportamiento delictivo del profesional por el presunto delito de fraude procesal, así como faltas disciplinarias, pues durante todo el proceso ni siquiera inconsistencias se encontraron en los testimonios de la víctima y su madre.
FALLO COMPLETO

Restricciones discriminatorias en contra de la mujer, para la obtención de derechos y beneficios
Un ciudadano demanda la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley que reorganiza la carrera de suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, por considerarlos contrarios a la Constitución. La ley exigía, para poder acceder a beneficios como subsidios y pensión de sobreviviente, el ser casado o viudo con hijos legítimos, así como imponía la pérdida del derecho de pensión de sobreviviente a la viuda que contrajera nuevas nupcias o estableciera unión libre. Frente a la primera situación, la Corte declara la exequibilidad de los términos “esposa” y “cónyuge”, y de la expresión “cónyuge sobreviviente” en el entendido que también aplican a los compañeros permanentes. Y frente a la restricción a las viudas, declara inexequible la expresión “para la viuda si contrae nuevas nupcias”, al reconocer que con esta prohibición se vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad y se restringía la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar.
FALLO COMPLETO

¿Qué pasa en la Región?

 

 

Libertad de opinión e información de mujer periodista es respaldada por la Corte Suprema
La profesional dio a conocer en un medio de comunicación escrito la “funa” que un grupo de personas realizaron a un funcionario público al que en un lugar del centro de Santiago de Chile, sindicaron como el asesino del canta autor Víctor Jara. La Corte chilena reconociendo el derecho a la honra del querellante, estableció la primacía del derecho a la información de la periodista negando la posibilidad de existencia de los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de medio de comunicación social.
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Entre Ríos: Prisión perpetua por homicidio calificado por el vínculo
El 16 de diciembre de 2007, Wilma Isabel Meza, falleció en un hospital de la ciudad de Paraná (Argentina), víctima de una serie de golpes, que le ocasionaron la muerte por asfixia mecánica, producto de estrangulamiento manual. El hecho ocurrió mientras estaba en su domicilio, junto a su marido, quien en todo momento negó responsabilidad alguna. El tribunal tuvo por probado que Meza fue víctima constante de violencia doméstica de parte de Costa, tanto psicológica como también física. En el fallo que aún no se encuentra firme, condenó a Marcelo Costa, a la pena de prisión perpetua.
FALLO COMPLETO


Tema destacado

 

TRABAJO DOMÉSTICO
 
El trabajo doméstico ha sido una labor socialmente asumida por las mujeres, la cual  no ha contado con el reconocimiento y valoración correspondientes, pues a pesar de jugar un papel trascendental en el funcionamiento del sistema social, este no es reconocido con el mismo valor de otro tipo de trabajos. Esta diferenciación social es un reflejo de la discriminación basada en el sexo y en contra de las mujeres, siendo esta falta de reconocimiento uno de los más comunes y mayores obstáculos que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial.
 
En este marco resulta relevante el análisis del reciente fallo[1]del Consejo de Estado en el que reconoce el valor e importancia del cuidado y trabajo doméstico. En la decisión en torno a una acción de reparación directa contra una entidad de salud a la que se le adjudicaba responsabilidad por falla en el servicio que ocasionó graves daños en la vida y la salud de una recién nacida, el Tribunal que conoció del caso en primera instancia no reconoció indemnización a la madre de la niña, quien tuvo que renunciar a su trabajo para dedicarse por completo a las labores domésticas de su cuidado. El argumento para desconocer la compensación, evidencia un razonamiento discriminatorio en razón al género, al decir que “la sola renuncia de la madre de la menor, no era suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio material, ya que es elemental pensar que no eran tanto las lamentables quemadura de la menor, las que provocaron su retiro, sino el afortunado y maravilloso hecho de ser madre de trillizos”.
 
La Sala del Consejo de Estado al conocer de la apelación del fallo, entre otras cosas, establece el marco constitucional, normativo y jurisprudencial tanto a nivel interno como internacional, sobre los principios de no discriminación e igualdad de género, resaltando que la intención de la Constitución de 1991, fue la de contribuir mediante un cambio normativo, a la transformación de una realidad social, tradicionalmente adversa a la mujer. Se precisa de manera acertada como el reconocimiento de estos principios implica una advertencia acerca de las frecuentes e históricas causas generadoras de desigualdad, resultando claro el mandato a todas las autoridades públicas de impedir y remediar situaciones de inferioridad basadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia.
 
El desconocimiento de indemnización a favor de la madre, para la Sala refleja un claro desvalor del trabajo doméstico, que a su vez constituye una evidente discriminación basada en el género, por lo que reconoce y enfatiza la importancia de las labores productivas de las amas de casa, siendo este el fundamento para otorgar indemnización por los perjuicios materiales que se causaron a la madre por la falla en el servicio del hospital, lo cual generó que esta debiera renunciar a su trabajo, desde que resulto afectada la niña, asumiendo todas las labores domésticas exclusivas para mantener su cuidado directo.
 
Así entonces, esta decisión se convierte en un importante precedente jurisprudencial sobre los derechos de las mujeres, pues el alto Tribunal atendiendo y analizando la exigencia en materia de igualdad de género tanto en el ordenamiento jurídico interno como internacional, reconoce en un caso concreto el valor económico de las labores productivas de una ama de casa, así como las repercusiones que tiene la asunción de estas actividades para las mujeres, quienes pocas veces ven reconocida esta labor.
 
[1] Acción de Reparación Directa. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gomez. Disponible en: http://www.advaserver.com/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=926&plcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4.
 

 


 

     

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.uri', '', 'width=780,height=580,scrollbars' )">Boletín Nº 4 COLOMBIA Observatorio de Sentencias Judiciales - 02/09/2010

         
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