En ejercicio de la acción pública, un grupo de ciudadanos solicitan a la Corte declarar inexequible la expresión “por su condición de ser mujer”, contenida en el artículo 104A del Código Penal. Como argumentos aducen que desconoce los artículos 29 C.P. y 9 de la Convención Americana, que consagran el principio de estricta legalidad, pues resulta vaga, ambigua y no establece de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos en los cuales se configura la motivación a que hace referencia para la comisión del delito de feminicidio. Solicitan igualmente declarar inexequible el literal a), que prevé como agravante del feminicidio que el autor “tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esa calidad”, puesto que según los impugnantes, las circunstancias que lo configuran ya están previstas en el literal c) del artículo 104A del Código Penal, adicionado por el artículo 2º, literal c) de la Ley 1761 de 2015, que estructura el feminicidio, cuando la muerte es ocasionada “en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural”.

La Corte decide declarar exequible las expresiones demandadas. En sus argumentos, indica que la expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al agente a privar de la vida a la mujer. Este ingrediente identifica y permite diferenciar el feminicidio, del homicidio de una mujer, que no requiere de ningún móvil en particular. En tanto motivación de la conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer. La motivación del agente, por el contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido. Considera que los términos aquí demandados no son ambiguos y que lo que realmente se debate es la dificultad de probar el ingrediente subjetivo del tipo penal y en ese sentido considera que la rigidez procesal y el formalismo probatorio, muestran que muchas veces la administración de justicia ha dado un desmedido lugar a la verdad procesal por encima de realidades fácticas estructuralmente desiguales y la verdad real de lo sucedido. De este modo, la inclusión de los comentados elementos contextuales responde a la necesidad de un tipo penal con la capacidad de integrar una perspectiva de género, con base en la cual, esas desigualdades puedan ser superadas. Por lo anterior los elementos circunstanciales contenidos en cada uno de los literales del artículo impugnado, tienen el propósito de brindar algunos referentes de juicio para la determinar las razones de género que motivan al sujeto activo.

En este pronunciamiento se reconoce la obligación del Estado en términos de implementar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos de las mujeres, entre ellas medidas legislativas que tengan como objetivo prevenir este tipo de delitos y sancionar a quienes los cometan, lo anterior no solo respondiendo a lo dispuesto por la normatividad nacional en la materia sino también a todos los instrumentos internacionales de protección de los derechos de las mujeres como la CEDAW y la convención de Belém do Pará a los que se ha acogido el Estado colombiano. Es importante el énfasis que hace al indicar que la muerte de una mujer se lleva cabo “por su condición de ser mujer” cuando existe un trasfondo de sometimiento y dominación de la víctima, que surja como manifestación de una realidad basada en patrones históricos de discriminación, producto del uso de estereotipos negativos de género. La muerte puede ser el acto final dentro de un contínuum de prácticas constantes de maltrato corporal o del ejercicio de diferentes tipos de violencias. Se aclara que los contextos contenidos en los literales demandados no sancionan las circunstancias objetivamente consideradas como feminicidio, no son ellas mismas el delito, sino que solo permiten inferir las razones de género involucradas en el homicidio de la mujer.