En su valoración el juzgador de primera instancia considera la responsabilidad en la comisión del ilícito en cuanto al riesgo en que se pone la subsistencia mínima de sus hijos y ex cónyuge. Considera integrados los elementos del tipo penal: 1) No proporcionar los recursos indispensables para la subsistencia 2) A las personas hacia quien tiene ese deber legal; 3) Que se encuentre en condiciones de hacerlo.

De los autos se desprenden las pruebas documentales (sentencia de divorcio), testimoniales y confesionales por los cuales el Juzgador de Primera Instancia acreditó la integración objetiva del tipo penal en comento.

El Juzgador de Segunda Instancia (Apelación) considera que los elementos no están integrados al no acreditarse que no cuenten (Ios hijos y la esposa), con los medios de subsistencia mínimos, ya que la madre se dedica a la venta de pasteles, y en ésta razón se basa la absolución de la sentencia.

 En la resolución de la Apelación determina que no se pone en riesgo el bien jurídico tutelado que en para el delito deIncumplimiento de Obligaciones de Asistencia Familiar es  la subsistencia de la familia.

Es obligación de ambos padres y no sólo de uno, proporcionar los medios indispensables para la subsistencia sin generar la carga en una sola de las partes por el hecho de que tenga un trabajo , el tipo penal debe ser valorado en sus elementos y aplicarse desde una perspectiva equitativa, y valorar en su justa dimensión qué tipo de trabajo u oficio tiene en éste caso la madre, valorando que los ingresos que pudiera tener el padre que trabaja sean suficientes para atender y cubrir las necesidades de la familia.

Más aún, la CEDAW en su art. 16 párrafo 1 incisos d), y f) establece la responsabilidad compartida de los progenitores en el cuidado, protección y mantenimiento de los hijos; por lo cual el argumento de que la madre e hijos subsisten con la venta de pasteles es discriminatorio, carece de análisis, estudio o conocimiento de la perspectiva de género, las recomendaciones internacionales y la Convención de los Derechos del Niño.

El juez de primera instancia dicta una sentencia condenatoria sin ninguna prueba sobre las carencias de la familia, mientras que el Tribunal de alzada la revoca sin tener a la vista ninguna prueba de que el responsable haya efectivamente realizado los pagos que él aduce y que la ex cónyuge y sus testigos niegan. Existe una presunción de necesidad por parte de los hijos, aunque estos sean menores de edad, misma que el Tribunal ignoró.

Cedaw:  Art. 2 b) Adoptar medidas con sanciones que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Protección jurídica de los derechos de la mujer en una base de igualdad con el hombre y garantizar por los tribunales la protección de la mujer contra actos de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en prácticas discriminatorias; e) Tomar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer f) Tomar medidas para modificar usos y prácticas que constituyan discriminación, Art. 15 1.)Reconocimiento de la igualdad de la mujer y el hombre ante la ley;  2. Reconocimiento de capacidad jurídica idéntica a la del hombre en materias civiles, y dispensarán trato igual en todas las etapas del procedimiento en tribunales, Art. 16.1. d) Mismos derechos como progenitores y responsabilidades, con el interés superior de los hijos, f) mismos derechos y responsabilidades respecto a la tutela, custodia de hijos, con el interés superior de los hijos como consideración primordial.