Una niña de 9 años que había vivido en hogares sustitutos y que luego es acogida de nuevo por su madre por haber recobrado la patria potestad, dado que no había quien se hiciese cargo de la menor de edad, es accedida carnalmente en varias ocasiones entre 2005 y 2006 por quien fuere el compañero permanente de su progenitora. Los hechos fueron denunciados por la menor en 2007, el agresor fue acusado del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años y el 2 de diciembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria con pena de 128 meses de prisión.
Dicha decisión fue apelada por la defensa del agresor siendo está confirmada por el Tribunal en segunda instancia. El defensor del procesado interpone recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia aduciendo desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba por parte de la Fiscalía y el Tribunal, específicamente en relación con la apreciación del testimonio de la menor dado que esta afirma que hubo una reunión familiar posterior al ilícito así como la inexistencia de un hurto que se le atribuía, al mismo tiempo que una relación sexual con su novio X.
Para la defensa del agresor, estos hechos fueron esclarecidos en la audiencia pública demostrándose que no hubo reunión, que la menor sí hurto un dinero a su progenitora, e igualmente que la menor sí mantuvo relaciones sexuales con su novio X, lo que a todas luces demuestra su capacidad y la posibilidad de que el delito del cual se acusa a su defendido no hubiese existido. Solicita se case el fallo de segunda instancia y en su lugar se profiera sentencia de carácter absolutorio por ausencia de prueba plena de responsabilidad penal o al menos por duda imposible de eliminar en ese momento.
Procede la Corte a pronunciarse, decide casar parcialmente el fallo de segunda instancia para excluir el agravante contemplado en el numeral 4º del artículo 211 del código penal “ Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años” confirmando en lo demás dicha decisión.
En su análisis la Corte establece que el numeral 4º es excluido dado que la condena proferida en contra del acusado incluyó las agravantes previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, esto es cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y cuando el hecho “se realizare sobre persona menor de doce (12) años” (hoy 14, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008), es evidente que la imputación de esta última circunstancia resulta incompatible, por infracción al non bis in ídem, con la descripción típica del delito en tanto de esta hace parte precisamente la minoría de 14 años de la víctima.
Respecto del testimonio de la niña, la Corte lo encuentra ajustado a derecho dada la doble presunción de acierto y legalidad del juzgador, quien señaló razonadamente los motivos por los que esos aducidos obstáculos de credibilidad eran franqueados, lo anterior dada la parcialidad en los relatos de la madre de la niña en favor de su compañero.
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