Dos niñas menores de edad fueron accedidas carnalmente por su progenitor durante varios años, dicha situación se puso en conocimiento de la madre de las niñas por ellas mismas. Las niñas mencionaron que su padre sometía a una de las menores a abusos sexuales accediéndola carnalmente y presionándola para lograr su objetivo, tomándola a la fuerza  e intimidándola al decirle que si hablaba sobre el tema desatendería sus obligaciones familiares e iría a la cárcel. La otra menor también reconoció haber sido abusada por su padre realizando sobre ella actos sexuales diversos del acceso carnal hacia más de dos años y medio.

El agresor fue acusado por la Fiscalía por los delitos de  acceso carnal violento y actos sexuales con menor de 14 años. El juez de primera instancia emitió sentencia absolutoria. La Fiscalía interpuso el recurso de apelación y solicito se declarara penalmente responsable al agresor por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y de actos sexuales con menor de 14 años ambos agravados y cometidos en perjuicio de la niña “A” en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado en detrimento de la niña “B”. El juez de segunda instancia impone la pena de 120 meses de prisión al agresor por los delitos reseñados. En principio la Fiscalía acuso al agresor por el delito de acceso carnal violento por el cual fue absuelto en primera instancia, el Tribunal al revocar dicho pronunciamiento varió la adecuación típica al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años condenándolo por dicho delito.

En contra de la sentencia de segunda instancia se interpuso, por parte del defensor del agresor, recurso de casación, la defensa  alega que su defendido fue juzgado por este último tribunal por hechos y delitos distintos a los  expuestos por la Fiscalía , desconociendo así el principio de congruencia. Considera que no se tuvo en cuenta la declaración conjunta  de las menores en las que se retractaban de la acusación, revelando que habían proferido dichas declaraciones para eludir el castigo por bajo rendimiento académico y con la finalidad de obtener mayor libertad para efectos de permisos y fiestas.

Procede la Corte a pronunciarse y  desestima algunos de los cargos aducidos por el defensor del agresor  y no casa el fallo. En este caso la Corte procede a determinar  cuál es el delito por el que efectivamente se procede en este asunto solo respecto de la niña "A".

La Corte considera que  adecuación típica hecha por la Fiscalía al inicio del proceso de acceso carnal violento tiene como argumento las amenazas proferidas a la menor “A” por su padre, a la que presionaba para accederla carnalmente. Considera que la modificación hecha por el tribunal de segunda instancia fue errada pues los elementos de juicio recaudados apuntan a la comisión del delito de acceso carnal violento. Lo anterior no conlleva de ninguna manera a la absolución del agresor ni a la declaración de nulidad del proceso dado que los hechos sí se cometieron. Identifica en este caso la presencia no solo de violencia física sino moral quedando así privado que los encuentros sexuales jamás fueron consentidos. 

Mas allá de las limitaciones en materia de garantías en favor del agresor  que le impiden a la Corte revertir la decisión de segunda instancia para que  este sea judicializado por los hechos realmente cometidos que configuran acceso carnal violento agravado por mediar posición dominante del agresor frente a la víctima, encontramos que este fallo cobra importancia para efectos del derecho de acceso a la justicia de las mujeres en contextos como el presente, en la medida en que aclara que aun existiendo retractación de las víctimas en cuanto a los hechos violentos, si luego de análisis en conjunto de las pruebas se determina la ocurrencia de los hechos, el agresor será judicializado, y la retractación no le quita validez a los demás elementos probatorios. Es necesario en casos como estos identificar con distintos elementos como conceptos de profesionales en psicología e interdisciplinarios son útiles para identificar la  retractación como parte de las consecuencias de una experiencia tan traumática como esta,  encontrándose en este caso que dicha retractación responde a las consecuencias graves que en el aspecto psicológico se presentan en las sobrevivientes de violencia sexual. Además reafirma la obligación de oficio del estado de investigar estos delitos aun cuando la víctima se retracte de sus afirmaciones, pues la retractación no es una causal de extinción de la acción penal.  Finalmente se resalta la posición de la Fiscalía en este caso dado que incorpora en su lectura de contexto la identificación de un patrón de dominación patriarcal que enmarca frecuentemente los actos de violencia sexual.

Es importante mencionar que de acuerdo con la Corte, el tribunal de segunda instancia en su analisis  decidió condenar al agresor por un delito menos grave con una pena más favorable a este por lo que la Corte no entiende el reclamo de la defensa ya que si se aplicase el delito efectivamente cometido ello conduciría a darle un tratamiento más gravoso para su representado desconociendo así el  principio de la no reformatio in pejus. En vista de que el fallo ha sido favorable para el agresor y no se han causado perjuicios al mismo se establece que este carece de interés jurídico para impugnarlo. En cuanto al análisis que hizo el tribunal de segunda instancia sobre los testimonios de las menores, la Corte encuentra que sí se tuvo en cuenta la declaración argüida por la defensa del agresor y que dicha retractación, luego de cotejarse con los demás relatos y dictámenes de una profesional en psicología, responden a la reconstrucción de la experiencia traumática vivida.