"No desconocemos, que importante doctrina, sostiene que con arreglo al nuevo texto (CP art. 119, Ley 25.087), “No toda relación sexual con un enfermo mental o con un incapaz resulta punible, sino que lo será sólo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de la incapacidad del sujeto pasivo” (Cfr. Buompadre Jorge E., Tratado de Derecho Penal, T. 1, Ed. Astrea, p. 392, Año 2009). Por ello, también se ha dicho que “El autor debe conocer la situación en la que se encuentra la víctima, convencimiento al que se llega conforme a lo que la víctima trasunta” (Cfr. Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Vol. II, p 351). Precisamente, se ha sostenido en el capítulo relativo al hecho, que la enfermedad mental de la joven, era visiblemente notoria, circunstancia harto comprobada a través de cuatro testigos vecinos y conocidos de los involucrados (Giménez, Pérez, Martínez y Pesci)."

En sus fundamentos el Superior Tribunal sostiene que

“la independencia de los jueces en la toma de decisiones llevada a su conocimiento es uno de los pilares de la República.” En este sentido agrega que, “no sólo la división de poderes asegura la desconcentración del ejercicio monopólico de la energía propia del Estado; la independencia judicial en su proyección exterior e interior es el antídoto más eficaz frente a los desmadres de la energía irresistible de aquel que expande con pretensiones de ser obedecidas, que a la par se encuentra acotada.”

“Como principales servidores de la Ley los Jueces están atados a la Ley. Como controladores del poder, los jueces han de tener claro el límite de sus capacidades.”

Respecto de la posibilidad de sancionar las actuaciones de los jueces, el Superior Tribunal aclara que: “Ello no implica censurar sus opiniones fundadas en razones jurídicas o disciplinar meras discrepancias(…) sino en todo caso poner en tela de juicio su manera de actuar.”

“Es el modo de ejercicio del poder, y no el ejercicio mismo lo que se autoriza a escrutar.” En el caso en concreto sostiene que el núcleo del caso no es entonces la opinión del juez sobre el aborto, sino “su comportamiento en el proceso de toma de decisiones”

Afirma que el magistrado actuó más allá de lo pedido, violando el principio según el cual “lo que no está expresamente prohibido está permitido”.

Luego de analizar tanto los Tratados Internacionales como la normativa constitucional, el Superior Tribunal sostiene que en este caso existe discriminación cuando es la mujer quien desea incorporar a su esposo, hombre, a su obra social. y agrega, "si a estas expresiones le sumamos que no hubo, desde el dictado de la primera ley de creación del servicio de salud para los empleados provinciales, ninguna fundamentación que explicara o justificara mínimamente lo contrario, es decir, por qué las esposas y no al revés, debían sufrir un descuento extra de sus haberes cuando solicitasen incorporar a sus consortes, puedo válidamente concluir que la diferenciación en la aplicación del recargo, es absolutamente injustificada y solo fundada en razones de sexo que nuestras normas constitucionales prohíben de manera contundente."

"Sobre este tema en particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cada ocasión en que ha debido precisar el alcance del art. 16 CN, ha sostenido que: “…El principio de igualdad de todas las personas ante la Ley según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social” (Confr.: “Guillermo Olivar…”, Fallos, 16:118).

Y reitera siempre que: “La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o ilegítima persecución” (Confr.: “Peralta…” LL 1991-C-158)…”…o de indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Confr.: “Llebau…”, LL 1992-C-147).-“…Para que haya denegación de igualdad ante la ley no sólo ha de existir discriminación, sino que además ella debe ser arbitraria. No sucede así cuando el distingo se basa en consideración de una “diversidad de circunstancias” que fundan el distinto tratamiento legislativo. Todo depende que concurran “objetivas razones” de diferenciación que no reciban o no merezcan tacha de irrazonabilidad” (Fallos 286:166 y 187, 298:286; 300: 1049; - “Videla Cuello…” - LL 1991-D-518; este Tribunal, SD N° 8/SCA/10)."

"Así, toda vez que la norma cuestionada ha creado dos categorías de afiliados directos, diferenciados exclusivamente por el sexo, sin otra explicación razonable que justifique la diferenciación de tratamiento para cubrir la misma situación fáctica, se verifica la afectación de la norma constitucional antes citada. . De esta manera, se ha vulnerado también el derecho constitucional a la igualdad consagrado en la Carta Magna Nacional, razón por la cual corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 9, inc a) y 10, inc. a) de la Ley XVIII N° 12"

"Claro está que -tal como lo indicó la sentencia en crisis— la obligación alimentaria está a cargo de los dos progenitores, debiendo cada uno de ellos contribuir para lograr satisfacer las necesidades de sus hijos en común. Sin embargo, dicho aserto no autoriza a olvidar que en este caso la madre convive con los niños de modo exclusivo y permanente; lo que hace presumir que es ella quien se hace cargo de las necesidades cotidianas de T. y A. de un modo directo, a través de la cotidiana atención de los requerimientos de los niños, lo que implica una inversión de tiempo al que no debe restársele valor susceptible de apreciación pecuniaria.En concreto, la conclusión a la que se arriba es que el aporte en especie de la madre es significativo y, en esa inteligencia, resulta indiscutible que la mayor contribución económica deba encontrarse a cargo del padre no conviviente (Conf.: CNCiv., esta Sala, R. 595.586, "F., R.M. y otro c/ M., A.F. s/Alimentos", del 16/4/2012; íd., Sala H, R. 477.790 in re "L., L. L. y otro c/ O., E. G. s/ alimentos)."

Por otro lado, cabe destacar que fija los alimentos de forma porcentual en un 30% de los ingresos que percibe el alimentante por todo concepto, en lugar de establecerse en una suma fija sujeta a las inconsistencias que se derivan de las variables económicas y la inflación. 

"Que la Corte Suprema de Justicia, en los Fallos "Siri" y "Kot", que citamos en el párrafo precedente, reivindica el rol de la judicatura al interpretar que en ausencia de reglamentación la labor de los jueces constituye un deber, antes que una facultad, pues las garantías individuales existen y protegen a los individuos aun sin ley que las reglamente; y con palabras de Joaquín V. Gonzalez, reafirma la fuerza obligatoria de los derechos, declaraciones y garantías, cuya operatividad no es posible soslayar a la sombra de vagas interpretaciones que los cercenen, al sostener que no se trata como puede creerse de simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace a cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina."

"El proceso será más efectivo y tendrá más capacidad de eliminar con justicia las situaciones de conflicto, cuando más prontamente se tutele el derecho. En este sentido, “la ley 26.485 dispone en el artículo 16 que los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: (...) e) a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3° de la presente ley."

"Y, siguiendo esta misma línea de razonamiento, coadyuva a esta solución lo preceptuado en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de vulnerabilidad, las que no son ajenas a las perspectivas de género, en tanto las mujeres, por su histórica vulnerabilidad, encuentran especiales dificultades para ejercitar ante el sistema de justicia, con plenitud, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, debiendo establecerse mecanismos eficaces para garantizar el acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna. (cfr. Cardozo, Mariela “Un fallo reciente, que manifiesta un ejemplo vinculado a la protección de las víctimas de violencia de género y el control de convencionalidad”, DJ 15/05/2013)."

"Esto conduce, entonces, a una mirada distinta y más amplia que permita dar una respuesta eficaz a las presuntas víctimas y, en la solución que corresponde acordar al caso, implicará que la continuidad del proceso se presente como la solución más razonable desde el punto de vista constitucional y en orden a los derechos involucrados en este juicio." 

El caso se refiere a MBCR quien interpone recurso de casación  ante la sentencia dictada  condenatoria por El Tribunal Cuarto de Garantías Penales del Azuay, con fecha 24 de abril de 2012 en contra del acusado  por encontrarlo responsable del delito  de violación tipificado en el artículo 512, numeral 1 y sancionado en el artículo 513 del Código Penal, imponiéndole la pena atenuada de doce años de reclusión mayor extraordinaria, la cual  es confirmada por La Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 29 de noviembre de 2012. De este fallo el procesado interpone recurso de casación.

El caso se refiera  a la violación de una persona con discapacidad adolescente, que  padece de una discapacidad mental, actualmente de 15 años de edad, fue violentada sexualmente desde que tenía 13 años de edad por parte del procesado (vecino de su domicilio). El hecho se dio en varias ocasiones y en lugares diferentes, algunos de ellos fueron el Hotel El Rosal, el Hostal Nayra y en su domicilio. De los estudios realizados a la víctima, su edad mental corresponde a 9 años, 3 meses de edad.

El recurrente  argumenta que existe violación de la ley porque hay contravención expresa a varias normas legales, indebida aplicación y errónea interpretación de las mismas al no cumplirse con lo establecido por la teoría probatoria, contraviniendo así no solo la Constitución Política sino normativa internacional.

En cuanto a la  intervención del delegado de la Fiscalía General del Estado, como de la acusadora particular solicitan que se rechace el recurso y se ejecute dentro del debido término.

Las consideraciones de la Corte  después de aceptar el recurso, profundizan sobre el bien jurídico protegido y hace una interpretación que integra  otros elementos fundamentales  al considerar que  en los delitos de violencia sexual, el bien jurídico protegido, de manera general es la libertad sexual de las personas, más cuando la víctima es una niña, niño o adolescente se debe mirar que también se ve vulnerado su desarrollo integral, su personalidad, su integridad sexual y su proyecto de vida. En este tipo de delitos, la  legislación es más severa cuando la víctima es menor de 14 años y/o posee una discapacidad. En el presente caso, la víctima es una niña que padece una discapacidad mental, misma que, luego de la evaluación correspondiente, dio como resultado que su edad mental promedio es de 9 años, 3 meses de edad.

Sobre el anterior aspecto señala la doctrina existente para personas con discapacidad  mental  se debe considerar como edad de la víctima no su edad cronológica, sino más bien su edad mental, esto en el sentido de considerar su real desarrollo y madurez, y por lo tanto la real afectación que se produjo a la víctima, por lo que, siendo su condición la de una niña con discapacidad.

Se establece la necesidad de considerar en la interpretación de sus derechos  el criterio de progresivad de acuerdo a su desarrollo emocional, físico y mental, por lo tanto, esto debe ser valorado al momento de analizar los tipos penales de violencia sexual en contra de niñas, niños y adolescentes.

Desarrollo  el tema del principio del interés superior de la niñez, se  hace refer

En esta sentencia la Cámara Federal de Casación Penal resuelve revocar la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 20, en la cual se había decidido condenar a Eduardo Vásquez a la pena de 18 años de prisión por se autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo cometido contra su esposa, atenuado por haber sido cometido bajo "emoción violenta". En esta instancia la Cámara de Casación entiende que la aplicación del atenuante por "emoción violenta" fue arbitraria y lo condena a prisión perpetua.

La Cámara de Casación sostiene que: "Los testimonios referidos, en fin, dan cuenta, de manera concordante, de la existencia de episodios de violencia contra Wanda Taddei que son anteriores al hecho aquí juzgado y que resultaban dirimentes para analizar la alegada pérdida de control de Eduardo Vásquez. Ellos, en efecto, sugieren que los hechos aquí juzgados no fueron producto de un desborde emocional de una persona impulsiva sino, antes bien, que están inscriptos en una relación que — lejos del idilio tenido por acreditado en la sentencia impugnada— estaba signada por el maltrato físico de Wanda Taddei." 

"Así las cosas, a mi juicio no se ha acreditado en modo alguno que Eduardo Arturo Vásquez haya padecido una disminución de su capacidad para dirigir la conducta que derivó, en última instancia, en la muerte de Wanda Taddei. Corresponde, pues, hacer lugar a las impugnaciones de las partes acusadores en cuanto postularon que la aplicación de la cláusula de atenuación prevista en el artículo 82 del C.P. fue arbitrariamente aplicada al caso."

Como consecuencia de esto, la Corte el día 11 de octubre de 2012 resuelve suspender la ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional en lo civil.

Dado que el caso ya había devenido abstracto, en esta instancia la CSJN sostiene que si bien el conflicto de competencia no subsiste no se va a limitar a declarar inoficiosa toda resolución sobre el conflicto sino que "es necesario tomar todas las medidas necesarias para desmantelar toda posible consecuencia que pretenda derivarse de  esas actuaciones judiciales deformadas." 

En efecto, declara la nulidad de todo lo actuado por el juzgado de primera instancia en lo civil 106, y ordena que se examine la conducta de la Asociación peticionaria (Pro Familia Asociación Civil) y de su letrado patrocinante, y que por su parte, el Consejo de la Magistratura intervenga respecto del desempeño de la jueza Rustán de Estrada.

La jueza ya había renunciado en mayo de 2013 y tenía cinco acusaciones en la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura.