El procesado Cristóbal Becerra Mamani interpuso recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria a por el delito contra la libertad sexual - violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, en agravio de la menor de iniciales J.B.F. La sentencia estableció una pena de diez años de pena privativa de libertad. El procesado alega que la acusación fiscal no contiene una debida imputación porque establece que habría pretendido ultrajar sexualmente a la menor hasta en cinco oportunidades sin precisar las fechas. Asimismo, señala que no se ha motivado el tipo penal del delito de violación sexual en grado de tentativa para diferenciarlo del de actos contra el pudor, considerando que la menor tiene el himen intacto. 

Según la acusación fiscal, el 29 de agosto de 2007, Cristóbal Becerra Mamani intentó abusar sexualmente de la menor J.B.F. de diez años de edad, ingresó en su vivienda ubicada en Calle Conchatupa S/N, en la ciudad de Urubamba-Cusco. Se aprovechó de que la menor había llevado a la nieta de la señora con quien trabajaba al Jardín Niño de Praga y la interceptó. Luego la llevó a su domicilio con el fin de abusar sexualmente de ella. Sin embargo por las características de la fisiología genital de la menor no pudo consumar el delito provocándole lesiones genitales.

Según la Corte, la Sala Superior evaluó correctamente los medios probatorios. Si bien es cierto que la menor no presentaba signos de desfloración ni actos contra natura, se desplegó en su contra una conducta orientada al intento de abuso sexual. Esto se acredita con las múltiples lesiones genitales y para genitales de la menor que coincide con su relato policial. Asimismo, la muestra de espermatozoides fue positiva para el acusado. de esta forma se demuestra que eyaculó cuando intentó abusar sexualmente de la menor agraviada. Es más, la Corte considera que los delitos como la violación sexual suelen cometerse de forma clandestina y por lo tanto, la declaración de la víctima cobra singular importancia y es capaz de destruir la presunción de inocencia del procesado. 

En conclusión, la Corte declara no haber nulidad en la sentencia y confirma la pena.

La Corte tuvo que determinar si la Administración Municipal vulneró los derechos alegados y al principio de confianza legítima de la mujer, que afirma haber sido vendedora ambulante en el espacio público del Mercado de Bazurto aproximadamente por veinte años, al negarle las prerrogativas a que tienen derecho las personas que se dedican a las ventas ambulantes y se están retirando de la zona por el desarrollo de un programa de recuperación del espacio público, argumentando que esta vendedora no está inscrita en el censo realizado por la administración.

La Corte decide revocar la sentencia objeto de revisión y en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales alegados, ordenar a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico de Cartagena de Indias, que en el término de cinco días, proceda a verificar la situación personal, familiar, social y económica de la accionante, ofreciéndole según sus circunstancias una alternativa económica, laboral o de reubicación, en un término no superior a treinta días, tras los cuales, la accionante deberá ser incluida en un programa de los previstos en el Acuerdo 040 de 2006; así mismo deberá en su programa de recuperación del espacio público, diseñar e implementar políticas con enfoque diferencial. 

Como sustento de su decisión considero que la protección reforzada y especial de los derechos de las mujeres, como sujeto históricamente desprotegido y marginado, en ciertos casos es un fin constitucional, cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de igualdad, en el entendido de que se acepten tratos discriminatorios, con un fin constitucionalmente legítimo; así mismo en virtud de el deber del Estado de erradicar las desigualdades sociales, especialemnte de personas en situacion de precarierdad economica, existe la obligación de diseñar y ejecutar las políticas públicas que permitan alcanzar una igualdad real y efectiva, las cuales no pueden ser regresivas, ni agravar la situación de marginación de la población vulnerable. Por otro lado la Corte resalta que la herramienta destinada a la identificación de la población vulnerable debe ser sensible a la perspectiva de género; y desagregar a la población por sexo, grupo étnico, identificar a mujeres cabeza de familia y permitir la inscripción de la persona independientemente de su grupo familiar.

En el caso concreto la corte señala que la Administración violó los derechos fundamentales de la accionante al no haberla incluido en el Registro de las personas dedicadas a las ventas ambulantes; dado que al momento de realizarse el censo, sólo se entrevistó y registro al compañero permanente de la accionante, lo que evidencia las múltiples dificultades de las mujeres para ejercer sus derechos en Colombia, situación que se deriva de preconcepciones culturales, lo cual hace imprescindible que los juicios constitucionales consideren la voz de las mujeres.

“De las constancias probadas en la causa, surge llamativo el apuro del empleador en comunicar un despido sin causa a dos días de que se venciera el periodo a prueba -habiendo incumplido con el preaviso correspondiente-, coincidiendo este proceder con la noticia previa del embarazo de la actora. Por ello no se presenta como arbitrario que el Tribunal exija, en el caso traído a resolver, que al empleador acredite que el despido no tuvo relación con la situación de embarazo, de cuyo conocimiento se encontraba fehacientemente anoticiado.”

"(...)es dable recordar los términos del art. 1071 del C.C., cuando dice que: " la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…"

Una mujer que trabajaba en una sede cercana a su hogar fue trasladada a otra sucursal del mismo empleo. El cambio le representaba una grave alteración de la rutina familiar, y fue despedida por no acatar el cambio. Frente a esto, demandó a su empleadora por enterder que hubo un ejercicio abusivo del ius variandi.

Tanto en primera instancia como en la Cámara le hicieron lugar a la demanda. La Cámara consideró que el cambio de lugar de trabajo causó perjuicio a la actora,  "quien tenía organizada su vida familiar (guardería de sus hijos, domicilio, etc.) en función del cumplimiento de tareas en el lugar de trabajo anterior", y agreguó que el hecho de que la mayor distancia sea compensada económicamente por el empleador no logra minimizar el perjuicio , ya que el mismo le alteraba las actividades relacionadas con su vida familiar.

La sentencia se funda en numerosa normativa internacional, en ellas las reglas de Bangkok, aprobadas el 21 de diciembre de 2010, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se menciona en especial la Regla 52, punto 1, que sostiene que:

“Las decisiones respecto del momento en que se debe separar a un hijo de su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño con arreglo a la legislación nacional pertinente.
Asimismo, la Regla 53 (complemento del párrafo 38 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos), reza que cuando existan acuerdos bilaterales o multilaterales pertinentes, se estudiará la posibilidad de trasladar lo antes posible a las reclusas extranjeras no residentes a su país de origen, en particular si tienen hijos en él, y cuando ellas lo soliciten o consientan informadamente en ello."

En los fundamentos de la sentencia se señala que el régimen vigente a través de la Ley 24.540 de Régimen de Identificación de Recién Nacidos, modificada por la ley 24.884 establece que: “La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido”. No obstante, en la República Argentina no existe aun regulación legal que habilite o prohíba, en su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el acceso a lamaternidad y paternidad, esto es la maternidad mediante la subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja.

Es por ello que en la sentencia se advierte ésta es una realidad y pese a no estar regulada son muchos los casos de este tipo, "se trata de una realidad que aun cuando no está legislada merece una respuesta, en este caso, de la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que la prohíba."

Asimismo, se hace hincapié en la "voluntad creacional" como elemento relevante para la determinación de la filiación: "La llamada voluntad procreacional entonces no es mas ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida - se ha afirmado – es la típica fuente de creación del vínculo."

En esta sentencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revoca la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal en la cual no se le hizo lugar al pedido de arresto domiciliario conforme lo estipulado en el artículo 32(f) de la Ley 24.660 y en el el artículo 10 del Código Penal.

La defensa alegó que "en el voto de la mayoría se realizó una interpretación restrictiva de la previsión contenida en el art. 32 inc. f de la ley 24.660 (texto según ley 26.472), que se tradujo en una suerte de excepción inmotivada de lo que, según entiende, resulta ser una regla para aplicar la prisión domiciliaria, que no condice con el espíritu de dicha norma." 

El voto de la mayoría de la Corte Suprema sostiene: "En efecto, en el voto de la mayoría, el a qua no solo ha omitido tratar el agravio formulado por la parte en cuanto a que la decisión de denegar el arresto domiciliario estuvo basada en un entendimiento contrario al principio constitucional que proscribe todo trato discriminatorio, sino que también se ha limitado a analizar el planteo tomando como mira el hecho de si el bienestar del menor se veía o no afectado por la situación de encarcelamiento de la madre y, ante la opinión negativa, denegó la posibilidad de arresto domiciliario. Mas incausadamente se omitió el análisis del caso, desde otra óptica no menos trascendente, cuál es la de determinar si el cambio pretendido en la situación de detención de Fernández, que a todas luces se ofrece como más beneficioso para la vida diaria y desarrollo del menor, podía llegar a frustrar la conclusión del debido trámite del proceso al que se ve sometida la imputada, y sobre dicha base, eventualmente fundar la denegatoria."

Sin embargo, el tribunal no se pregunta acerca de las condiciones en las que la madre, teniendo que afrontar sola la crianza de la niña, debió lidiar para lidiar con el proceso y acceder a la justicia. Sin hacer estas condideraciones que van más allá de ver los 11 años de demora del proceso, la observación no deja de ser culpabilizante.