Ante el recurso interpuesto por la fiscalía, el Tribunal analiza la aplicación de circunstancias extraordinarias de atenuación por parte de la Cámara. 

La fiscalía argumentó que la Cámara no había fundado suficientemente la calificación legal  y monto punitivo aplicable, al considerar que el delito se había cometido en circunstancias extraordinarias de atenuación y que, además, no tuvo en cuenta -salvo el voto del Dr. Rojas-, que había mediado un motivo que agravaba el ilícito, cual era la violencia de género. Por ello, en lugar de 5 años de prisión pidió que la pena sea de 10 años.

El Tribunal hace lugar a la modificación solicitada por la fiscalía y modifica el monto de la condena y sostiene que "esta circunstancia [la violencia de género] no puede pasar inadvertida, máxime cuando la defensa pretende justificar la conducta agresiva de Zacarías en un comportamiento de la propia víctima que supuestamente generaba celos o burlas de los amigos del marido, argumento también utilizado por la Dra. Zanín para adherir al voto de su colega, todo lo cual se opone a una adecuada administración de justicia con perspectiva de género."

"Teniendo en consideración que hoy la violencia contra las mujeres es considerada una violación de los Derechos Humanos, dicha circunstancia no puede ser soslayada a los efectos del análisis del delito que nos ocupa.  Tal como lo preceptúa el artículo 3 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, aprobada por Ley 24.632) “toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”. Además, estas directrices internacionales, a  nivel nacional se plasman en la Ley 26485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), que plantean como objetivos promover y garantizar el derecho a la mujer a vivir una vida sin violencia (art. 2) y, específicamente, a preservar su integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (art. 3 inc. c). A través de estos instrumentos normativos se busca encontrar medidas concretas para proteger el derecho de las mujeres a una vida libre de agresiones y de violencia, tanto dentro como fuera de su hogar y núcleo familiar. Con ello, se pretende hacer visible la violencia sistemática y generalizada que sufren las mujeres por el hecho de ser tales, para así combatir su aceptación y naturalización cultural."

"Los argumentos postulados por la defensa, tratando de justificar la conducta agresiva de Zacarías desde el perfil de su personalidad o en la misma conducta de la víctima deben ser desestimados porque colisionan con uno de los objetivos que se propone la Ley 26.485, en tanto tienden a perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros, al promover y mantener funciones estereotipadas histórica y socio-culturalmente asignadas a varones y mujeres (art. 2º, inc. e). Además, de las constancias de la causa –informe psicológico fs. 56 y 114/116- surge que el agresor actuó con plenitud de capacidad judicativa y de autocrítica, sin una clara causa motora o una situación vital de excepción en la relación v&

La jueza en esta sentencia critica con buenos argumentos la decisión del Ministerio de Desarrollo que resolvió trasladar la responsabilidad del cuidado y contención de C. en la familia de su novio. Y señala varios motivos. Uno de ellos es que el artículo 9 de la ley 9944 establece que "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. Los progenitores tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencias apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidad y obligaciones."

Luego, por ser contraria a la Convención de los Derechos del Niño, ya que "Frente a un conflicto familiar con una joven adolescente, en vez de trabajar sobre el medio familiar y brindar las herramientas para que el conflicto se encausara, resolvió otorgar la guarda de la joven a la familia de su novio en el curso del año pasado. Esto fue dicho por el Tribunal en la audiencia como respuesta, donde la joven informó que quedo embarazada de S., despúes de dos meses de convivir en la casa de P.. Se debe resaltar que el novio, posee la misma edad que C. y que lo único que se logró con esa decisión es que hoy C. tenga, con quince años de edad, una pequeña hija, y que vivencie todos los problemas de la victimización en violencia familiar."

"Es evidente que dentro del catálogo de los derechos del niño, no se encuentra el adelantamiento de la sexualidad como modo de afrontar los problemas, ni que ella viva experiencias de convivencia de pareja que no esta capacitada para afrontar,  no sólo por su corta edad, sino también por su compleja historia de vida."

Finalmente, la jueza resuelve la ratificación de la medida de trasladar a la niña al hogar de madres adolescentes por un nuevo período de ley, atento la necesidad de comenzar a trabajar y reforzar el fortalecimiento familiar a los fines de lograr el desarrollo y crecimiento de C. y su hija S. en un medio capaz de contenerlas. 

En sus agravios el Fiscal hace mención a la Resolución General 01/12 de la Procuración General en donde se "puso en conocimiento de las Unidades Regionales que deberán abstenerse de recibir meras exposiciones policiales cuando se anoticien hechos de violencia familiar y de recibir denuncias por infracción a la Ley 3040 cuando la impronta de la violencia física sea palmaria, instruyéndolos además para recibir denuncia penal y adoptar las medidas urgentes de protección y contención de las víctimas que el caso amerite, con inmediato aviso a la judicatura y al Ministerio Público." (...)

"Indica que la citada instrucción fue dictada luego de advertir casos similares al presente, donde la víctima no () era asesorada debidamente al presentarse en sede policial respecto de que los hechos denunciados podrían constituir delitos de violencia familiar y por ello solo se tomaban exposiciones o se canalizaban bajo el procedimiento de la Ley 3040."

"Asevera que se ha afectado el sistema de administración de justicia por el incumplimiento de la orden de prohibición de acercamiento del imputado, pues tal situación constituyó un incumplimiento con repercusión en el ámbito penal, por cuanto se han acreditado los elementos objetivo y subjetivo del tipo en cuestión, y no obsta a esa tipicidad el hecho de que exista una sanción especial dentro del ámbito jurisdiccional en el cual fue dictada la orden de prohibición de acercamiento ordenada por la Juez de Familia."

Por su parte el Superior Tribunal, al hacer lugar al revocar el archivo de la causa, hace mención al deber de diligencia en cabeza del Estado, citando tanto la Convención de Belén do pará -Art. 7: (b) (d) y (f)- como el caso "Campo Algodonero" de la Corte IDH: “la ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir”. Ello, según sostuvo la Corte, “favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia” (Caso González y otras -“Campo Algodonero”- vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, párrafos 388 y 400)."

Sostuvo que "Entonces, teniendo en consideración tales obligaciones internacionales, en particular la de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7.b de la Convención de Belem do Pará), el Poder Judicial no puede permanecer ajeno frente al supuesto incumplimiento de sus órdenes y medidas que justamente tienen como finalidad la prevención de nuevos episodios de violencia hacia las mujeres, como es el caso de las medidas cautelares dispuestas en este expediente."

"Frente a esta realidad, es dable recordar que recientemente la Comisión Interamericana ha reconocido à potencial del Poder Judicial como un sector clave en la protección de los derechos de las mujeres y el avance de la igualdad de género_Informe Estándares Jurídicos Vinculados a la Igualdad de Género y a los Derechos de las Mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Desarrollo y Aplicación_del 3 de noviembre de 2011, OEA/Ser.L/V/II.143 Doc. 60, pág. 113)."

"Como bien sostienen Javier De Luca - Julio López Casariego, si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico, el consentimiento de los sujetos para ejercerla. Hay situaciones en que el autor vence la libre determinación, como en las situaciones de poder, con formas mas sutiles que la violencia física o moral, mediante el cual el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima se ve obligada a soportar su accionar ("Delitos contra la integridad sexual", en Código Penal, análisis doctrinal y jurisprudencial", David Baigun-Eugenio Zaffaroni, T.IV, pág. 471 y ss, editorial De Palma). Así, el consentimiento que puede estar presente en la víctima no se considera libre. Prueba de ello es que la enunciación de medios no es taxativa porque el texto legal hacer referencia a cualquier causa por la cual no se halla podido consentir, es decir en un pie de igualdad. Queda claro así que puede existir consentimiento, pero igual habrá abuso sexual."

Se menciona también la violencia institucional que muchas veces sufren las víctimas de delitos sexuales al enfrentarse a la justicia: "La compleja problemática que plantea los delitos sexuales, exige una adecuada capacitación de los operadores judiciales, la que se logra con una visión interdisciplinaria e interinstitucional, lo que resulta insoslayable, ya que nadie puede desconocer los efectos y graves consecuencias personales que provocan estos delitos, por lo que se impone una intervención oportuna e inmediata del sistema judicial para paliarlos.

El cumplimiento de estándares de actuación adecuados permite evitar el maltrato institucional en el ámbito de la justicia, que por acción u omisión, en muchas ocasiones incurren algunos funcionarios que terminan maltratando una vez mas a quienes padecen abusos como el que aquí se analiza, vulnerando una vez más sus derechos y provocando mayores frustraciones y estigmatizaciones."

"Tal como lo explica Adriana Bortolizi de Bogado en los fundamentos del proyecto de ley de su autoría (Expte. 3623-S-06), con transcripción de un comentario del Dr. Eugenio R. Zaffaroni en una jornada académica brindada en México, quienes cometen este tipo de hechos: “...son mujeres de muy escasa instrucción (...) en otros casos de condicionamiento cultural o marcado aislamiento, con muy escasa capacidad de expresarse, de comunicarse y que tienen partos en soledad, en baños y los restos van a dar a los pozos ciegos. Es decir, son casos más necesitados de una urgente asistencia social, psicológica y a veces hasta psiquiátrica que de punición. Llevar estos casos trágicos a una pena de reclusión o de prisión perpetua me parece algo verdaderamente terrible...” (R.I. n° 59/2009, “INDA RUIZ”, rta. el 13/04/2009)."

De este modo se permite afirmar, contra la doctrina de FAl, que el requisito según el cual, a fin de que a una mujer, víctima de violencia sexual, se le practique un aborto, es necesario no sólo su declaración jurada, sino también asistencia del defensor oficial, o asesor de menores e incapaces, según corresponda, o una denuncia policial. Afirman entonces que de esta forma no se vulneran los derechos de la vícitima, "Ello porque, al tratarse de una práctica médica que produce la eliminación de un niño –según el derecho argentino- las medidas adoptadas no resultan inconstitucionales ni irrazonables, si se tiene en cuenta que el objetivo es evitar la existencia de “casos fabricados” según expresamente lo indicó el Poder Ejecutivo al dictar el decreto cuestionado."

(...) "En cuanto al riesgo de que se conviertan en una barrera “disuasoria”, a más de ser un agravio conjetural, no se advierte cuál es el derecho constitucional vulnerado de la víctima, si luego de ser asistida por funcionarios del Ministerio Público, decide tener a su hijo."

"(...) la “Guía” en cuestión no sólo pretende impedir “los casos fabricados” a los que alude la Corte, sino también dar plenas garantías del control de legalidad para que ello no ocurra, de manera que la intervención del Ministerio Público Fiscal en nada empece a que pueda llevarse a cabo el aborto impune, sino precisamente a evitar que no se produzca la hipótesis de que la interrupción del embarazo no obedezca a otras de las causales previstas en el inciso 2º del artículo 86. Así las cosas debe rechazarse de plano la acción intentada por improcedente."

La intervención de esta cámara se funda en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 18 de junio de 2013, en la cual se dejó sin efecto la sentencia dictada por la Sala de Feria de la Cámara Federal de Casación Penal. 

"Corresponde comenzar por recordar que la norma cuya aplicación se discute, el artículo 32 de la ley n°24.660, establece que “... El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: ... f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo...”.

El inciso citado encuentra sustento en diversos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, tales como el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el art. 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el inc. 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los arts. 9, 18, 19 y 24 inc. d) de la Convención de los Derechos del Niño.

La letra de la ley es clara en lo siguiente: no establece que por el sólo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo deba cesar el encierro en un establecimiento penitenciario y concederse el arresto domiciliario, sino que lo sujeta a la apreciación judicial.

Sin embargo, no es una facultad librada a la discrecionalidad del juez, sino que, como toda decisión que conceda, deniegue, o revoque un derecho, esta forma de cumplimiento de la pena de prisión debe estar fundada en la consideración de las circunstancias particulares de cada caso."

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial  de Salta había hecho lugar al planteo en una sentencia del 23 de febrero de 2012. En esta instancia la Corte Suprema de Salta la revocó. 

En sus fundamentos la Corte sostiene que la enseñanza católica en las escuelas públicas de la provincia es constitucional.

En los fundamentos se sostiene que "Si todos tienen el derecho a la libertad de culto (incluido el no tenerlo) y el legislador ha decidido brindar en las escuelas públicas enseñanza de la religión respetando el derecho de los padres o tutores a exigir que se dé a sus hijos o pupilos la que esté de acuerdo a sus convicciones o a no recibirla, aparece como razonable y no discriminatorio el sistema de solicitar –en forma previa- una manifestación expresa de aquéllos. En cambio, la petición de las amparistas en el sentido de que, en orden a resguardar su derecho a la intimidad, se prive a todos los alumnos de recibir educación religiosa, sí resulta un planteo irrazonable que no guarda proporción con el fin perseguido."

Cabe destacar el planteo del magistrado Abel Cornejo donde sostiene -como argumento a su favor- que en el derecho público provincial existen normas que no son laicas y cita, a su vez, el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, donde se establece el derecho a la religiosidad, que incluye tanto la libertad de pensamiento y de conciencia, como la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 

El Tribunal no hace lugar a este planteo merituando tanto numerosas pericias psicológicas como declaraciones de testigos allegados a la víctima.

El Tribunal hace un interesante análisis respecto de la "falta de consentimiento libre" y cómo éste no queda descartado por la simple declaración de la víctima en la audiencia, tal como lo postula la defensa. Por el contrario, afirma el juez Balaguer "la utilización del "consentimiento libre" que dice haber prestado al momento de los hechos, a modo de retractación de la víctima a la hora de formular una señalamiento que favorezca a su victimario, es lo que, por una multiplicidad de razones, no me resulta libre, por lo menos en lo que concierne a mi convicción, conforme a una valoración que supera el análisis lineal que formulara el derecho penal tradicional que, ante ello, no brindaba respuesta alguna más allá de las consecuencias que generaba el conflicto expropiado. Ahora, una retractación de una mujer víctima de un delito en las condiciones valorativas como son la del caso subexamen, merece una actitud tuitiva estatal y una hiperincriminización al decir de Jorge E. Boumpadre."

Cabe destacar que éste Tribunal reúne a dos de los jueces que dictaron sentencia en el caso de Carla Figueroa, por el cual se había aceptado el avenimiento de la víctima quien murió a los pocos días a manos de su agresor. Este caso fue el que desató polémica en torno a la figura del avenimiento y que llevó a su derogación del código penal. En ésta ocasión el juez Flores, que en su momento había dado lugar al avenimiento de Carla Figueroa, sí tuvo en cuenta las circunstancias de contexto. Señala que la retractación "no indica que esta haya mentido sino que es generalmente una consecuencia lógica de la inmensa presión ejercida sobre ella que se encuentra amenazada, presionada o violentada por su medio familiar o allegado, por el vínculo de la víctima con el agresor, o por su dependencia económica, circunstancias por demás conflictivas que no la ayudan a manifestar correctamente el hecho abusivo al que ha sido sometida, ni a la investigación, y por ende al descubrimiento de la verdad real."

Por su parte el juez Balaguer retoma los fundamentos dados ya en aquel momento, en donde debió votar en disidencia ""...la existencia de una multiplicidad de factores que, de alguna manera, inciden e incidieron en el libre albedrío de quien tiene la potestad de prestar "el consentimiento" -para el caso de avenimiento anterior o la retractación como variante o modalidad del perdón hacia el victimario con su consiguiente beneficio exculpatorio- con la suficiente capacidad para ello y en plena libertad. Asimismo, opiné "...sobre la falta de libertad en el consentimiento prestado por la victima -que por analogía sería la retractación-, por no estar en un plano de igualdad, circunstancias que la posicionan una difícil historia de vida y que la colocan en una evidente situación de vulnerabilidad, produciéndose una fragante asimetría respecto a su victimario".