Una mujer en representación de su hija menor interpone acción de tutela contra el Juzgado Único de Menores de Cartagena  por  no habérseles permitido hacer parte activa en el proceso penal respectivo en el cual detentan la calidad de víctimas de delitos sexuales y hechos. La mujer, afrodescendiente, y su hija que se encuentra en estado de discapacidad física y cognoscitiva, han sido víctimas de desplazamiento forzado, se encuentran en estado de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y adicionalmente han sido revictimizadas por delitos de acceso carnal abusivo en la persona menor de edad, entiéndase la hija de la accionante.

La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación, así como a los derechos fundamentales de las mujeres a una vida libre de violencias, y de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, aduce igualmente que no le ha sido suministrada la atención en salud física y psicológica necesaria para ella y para su hija.

En fallo de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia resuelve no tutelar los derechos de la accionante y estarse a lo ordenado por el Juzgado Único de Menores de Cartagena excluyendo toda participación posible de las víctimas.  

La Corte en sede de revisión procede a establecer si en este caso el juzgado de primera instancia ha vulnerado los derechos fundamentales de petición, información, de participación de la víctima. 

En segundo lugar la Corte se pronuncia sobre  el estado actual de protección de los derechos de la víctima en cuanto a la atención y reparación integral, en su condición de mujer desplazada forzada y persona en estado de discapacidad.

Esta corporación decide revocar la sentencia de segunda instancia y en su lugar tutelar los derechos de las accionantes reconociéndolas como víctimas de los hechos de violencia sexual, denegación del acceso a la justicia, denegación de los derechos a la verdad, justicia y reparación. Ordena se tengan en cuentas a las víctimas, sus consideraciones, alegatos y argumentos  dentro del proceso penal, declarando nulas todas aquellas etapas en las que estas no participaron de manera efectiva. Adicionalmente la Corte ordena al juzgado respectivo reabrir el proceso penal para así adoptar medidas para garantizar la no repetición, no revictimización y protección de la vida e integridad de las víctimas, tales como: ordenar la actuación de la inspección de policía y/o la comisaría de familia; fijar una medida cautelar o caución en contra del perpetrador para que no pueda acercársele en un futuro a la víctima; y asegurar un acompañamiento psicosocial o visitas periódicas de las entidades mencionadas al lugar donde reside la víctimas; y medidas encaminadas a la atención médica y rehabilitación de la menor a través de las entidades de salud que corresponda.  Reitera la orden dada en cuanto a la obligación de las autoridades judiciales de investigar, juzgar y sancionar con la debida diligencia los delitos de violencia sexual asociados al desplazamiento forzado sufridos por  las accionantes y su familia.

Procede la Corte a decidir sobre la acción de inconstitucionalidad  en contra de las expresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

El texto demandado establece criterios de priorización en materia de selección e investigación para el ejercicio de la acción penal respecto de lo que se denominan máximos responsables de los delitos que adquieran la connotación de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, dichos criterios serían determinados por las autoridades pertinentes mediante una ley estatutaria en la cual se determinaría igualmente el tipo de sanciones  a aplicar incluida la autorización para  la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados. 

Los accionantes consideran que las expresiones señaladas sustituyen un pilar fundamental de la Constitución Política que es el deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos y consiguientemente, su deber de investigar y juzgar adecuadamente y de oficio todas sus graves violaciones y las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario cometidas en su jurisdicción, lo anterior para garantizar el derecho de las víctimas a acceder a un recurso efectivo, deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de violaciones a los derechos humanos que revisten cierta gravedad y que incluso ha sido reconocido como una obligación de ius cogens.

Concluyen que existen tres  argumentos para concluir que el deber de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos hace parte estructural de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: (i) se trata de un deber que se desprende de la obligación general de garantizar los derechos humanos, (ii) guarda relación directa con el derecho al acceso a la justicia y (iii) también existe un estrecho vínculo con los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.

La Corte declara exequible la norma y aclara que dada su gravedad y representatividad, deberá priorizarse la investigación y sanción de los siguientes delitos: ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia  sexual contra la mujer en el conflicto armado, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

En su análisis, la Corte considera pertinente evaluar la incidencia de esta norma sobre los derechos de las mujeres y en particular en lo relacionado al tema de violencia sexual. Al respecto menciona que dada la identificación de la violencia sexual como una de las manifestaciones más frecuentes que conlleva a la violación de los derechos de las mujeres cuya sanción es exigida por un sinnúmero de instrumentos internacionales de derechos humanos dentro de los cuales se encuentra la CEDAW, concluye que es una obligación del Estado investigar y sancionar a quienes ejerzan estos actos puesto que el no hacerlo constituye en sí una violación a dichos estándares.

La defensa planteó su recurso argumentando que la niña en su testimonio dijo expresamente que fue ella quien lo buscó y que ella perseguía al acusado. 
Cabe destacar la postura de la Fiscalía, según la cual lo importante no sería si la niña lo sedujo, tal como plateo la defensa, sino si el imputado tuvo conocimiento cierto de este límite objetivo impuesto por ley respecto de la edad de la menor, es decir, no sabía al momento del hecho que la niña tenía 12 años y no 16, como le habría dicho.  A su vez, el Fiscal sugiere que este tipo de controversias deberían resolverse en el ámbito privado al afirmar que “… en lo personal no comparto el paradigma del derecho penal como método de resolución de conflictos. Lo que importa es el acto justo, no el conflicto. El conflicto es un problema de privados, y el derecho penal es público. Por ello el acto justo es dar por finalizada la investigación, desvincular al imputado, lo que así dejo solicitado al tribunal.” 
Finalmente, el Tribunal comparte la solución dada por la Fiscalía y resuelve sobreseerlo: “podría deducirse de las palabras de la testigo (madre de la supuesta damnificada) que la joven está enamorada de F., lo que permite válidamente inferir que dicho sentimiento nació al comienzo de esta ya prolongada y afianzada relación. Esta inferencia refuerza la verosimilitud del relato de H., en cuanto a que engañó al imputado respecto de su propia edad, afirmándole que era varios años mayor (16 años). De tal modo, tal y como lo sostuviera el fiscal general Abraldes, no puede sostenerse válidamente que F. obró con conocimiento de dicho elemento del tipo penal de aplicación al caso (que la víctima fuera menor de 13 años).”
En ningún momento se menciona la relación asimétrica de poder que existe entre una niña de 12 años y un varón de 28, y la mayor parte de la sentencia se dedica a repetir que la niña ya estaba embarazada en el momento de conocerlo, haciendo énfasis en sus conductas anteriores.

En esta resolución la Cámara dicta la falta de mérito por entender que: "(...) surge claramente del contexto de la denuncia, por un lado la intención de no promover acción penal contra R. y por el otro que el contexto en que las supuestas amenazas se habrían vertido, lo fue en medio agresiones mutuas, gritos y reclamos por parte del imputado."

Señala que este contexto de por sí no lleva a que la conducta sea atípica. No obstante, sostiene que no está claro "si el fin que se tuvo fue el de amenazar concretamente o una reacción atribuible al calor del momento (...)."

Respecto de la concesión de la suspensión del juicio a prueba retoman lo dicho por la CSJN en el caso Góngora y afirman:

"En punto a si la Convención de Belém do Pará impide la procedencia de la probation en los hechos en los que se investiga violencia de género, cabe destacar que si bien he sostenido que “…lo que exige la Convención Belém do Pará es la protección de un grupo de sujetos –las mujeres- pero (…) existen alternativas eficientes a la aplicación de una pena que permiten producir, a menor costo, mayores beneficios sociales en términos de rehabilitación, resocialización y prevención de futuros hechos de violencia similares. En suma: alternativas superiores en términos de prevención especial y general, y más adecuadas para impulsar el cambio cultural que en definitiva demanda la erradicación de todas las formas de violencia contra las mujeres, en consonancia con los compromisos asumidos por el Estado argentino al ratificar instrumentos tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará)…” (cfr. causa n º 15.808, “De Pérez, Carlos Guillermo s/ recurso de casación”, reg. nº 168/13, rta. el 4/03/2013), recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos in re “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa nº 14.092” (Recurso de Hecho, expte. G. 61. XLVIII, resuelto el 23/4/2013) entendió que la interpretación que vincula los objetivos del articulo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem do Pará", aprobada por la ley 24.632), con la necesidad de establecer un "procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio oportuno", impone considerar que la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente."

Señaló el alto Tribunal que “Señaló el alto Tribunal que “…Este impedimento surge, en primer lugar, de considerar que el sentido del término juicio expresado en la cláusula en examen resulta congruente con el significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal (asi, cí. Libro Tercero, Titulo 1 del Código Procesal Penal de la Nación), en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención."

En un voto disidente el juez Julio Marcelo Lucini  sostuvo que "(...), la excepción a la que se refiere el artículo 72 del Código Penal que permiten suplir la voluntad de ofendido debe ser interpretada con prudencia y superar un análisis de razonabilidad por parte del órgano jurisdiccional." 

"Es que lo contrario, permitiría asignar el carácter de "interés público" a todos los casos donde la víctima no desee promover una investigación penal, lo que no parece condecirse con el espíritu actual del legislador."

En este sentido agregó que: "La irrupción del Estado con su pretensión punitiva no es prioritaria si la víctima expresamente no la solicita, salvo que las características de la situación permitan inferir que su determinación se ve afectada y no es libre." (...) "Si no se verifica una situación particularmente grave que afecte –aún mínimamente- esa determinación debe respetarse la libertad que la víctima tiene en adoptar la vía penal –como última ratio- para solucionar el conflicto que denuncia a la autoridad."

En su voto el juez Carbona sostiene que los tratados internacionales deben ser tenidos en cuenta en la resolución de estos casos, puesto que, en caso contrario, en Estado argentino estaría incurriendo en responsabilidad internacional. En efecto, respecto de la interpretación tradicional del art. 239 del CP, sostiene que el Estado está obligado a brindar a la mujer la protección privilegiada que la Convención Belén do Pará – entre otras-  impone y a disponer los recursos necesarios para llevar a cabo una investigación eficiente para la determinación de los hechos y la sanción de los responsables. "De otra manera, el denso panorama de la efectividad de las resoluciones judiciales cada vez se oscurecerá más: si un juez ordena a una persona abstenerse de determinadas conductas respecto a otra para garantizar su dignidad, su libertad, su salud y hasta su vida, no podemos seguir diciendo que solo se trata de intereses personales y por tanto no hay delito al incumplir la orden. Esto crea un estado perplejidad corrosiva en la confianza de los ciudadanos en su "justicia"."

Asimismo, recurre a la sentencia de la CSJN Espinosa, Héctor Santiago s/art. 52, hostigar, maltratar, intimidad, y a otra en la que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se pronuncia en igual sentido, F., N y otra p.ss.aa. s/lesiones calificadas. 

"La Corte Cordobesa tiene por cierto que  ante estas prohibiciones   no se trata de meros incumplimientos de mandatos dispuestos para regular aspectos de la vida privada, dado que la violencia intra familiar expone una problemática que reviste trascendencia social y así fue receptado por la ley en cuanto establece que la misma es de orden público y de interés social (art. 1, Ley 9283). Y fulmina: "Esta trascendencia es la que hace que se vea afectado el bien jurídico protegido por la norma penal en cuestión cuando se incumplen estas órdenes de restricción, ya que dicha conducta incumplidora implica un menoscabo de la función judicial, en su compromiso institucional por minimizar y erradicar la violencia de los ámbitos familiares."  

Por su parte, el juez sostiene Jukic, se pronuncia en disidencia y sostiene: "No considero pertinentes al caso -se citan en algunos fallos- las normas de la ley 24.632 que recepta la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belem do Pará), o de la ley 26.485 de “Protección integral de las mujeres”, puesto que lo que el art. 239 del Código Penal se dirige a atender no es de ningún modo la materia tratada en tales leyes, sino algo totalmente diferente como lo es la obediencia debida a los mandatos del funcionario público, protegiendo “exclusivamente el orden impuesto por la conducción de la administración” (Creus, Carlos, D. Penal, Parte Especial, T° II, pag. 254). Si al violar la prohibición de acercamiento y/o comunicación el sujeto activo despliega hacia una mujer alguno de los comportamientos previstos en las referidas leyes, serán entonces otros delitos o contravenciones los que deberán proveer la adecuación típica y las sanciones correspondientes, pero no el art. 239 del Cód. Penal que -vale reiterarlo- protege solamente la actuación del funcionario público y no a las mujeres.” 

 

"Con arreglo al texto legal citado, el término “relación de pareja”, al no exigir “convivencia” (mediare o no convivencia, dice la ley), debe ser entendido, mínimanente, como una relación meramente afectiva, que puede o no presuponer convivencia o vida en común. De manera que, de acuerdo a esta interpretación, tendrá la misma pena (prisión o reclusión perpetua) matar a la esposa, a la concubina o a la novia, toda vez que la relación de convivencia no es exigible por el tipo penal en cuestión, ni tampoco que la muerte se haya producido en un contexto de género."

"Así, también se encuentran presentes en el accionar atribuido al endilgado los elementos típicos constitutivos de la agravante legislada en el inciso 11° del art. 80 del Código Penal, pues tal agravante supone que la víctima sea una mujer y el hecho sea perpetrado por un hombre mediando violencia de género, en este sentido se entiende por “violencia de género”: “Todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psíquico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la vida privada” (definición propuesta por la Organización de las Naciones Unidas, 1995)."