"Observo que aun cuando no se le reconozca legitimación a la madre por considerarla damnificada indirecta, no se niega el dolor que pudo haber sufrido por tener que afrontar sola el nacimiento del niño y por la negativa del demandado en asumir sus obligaciones, aunque en algún fallo erróneamente y en forma discriminatoria hacia la mujer, se consideró que la angustia, zozobra y sufrimiento de la situación vivida por la actora fue provocada por su propia conducta al haberse involucrado en una relación sentimental con un hombre casado, debiendo asumir el riesgo que ello insume y las consecuencias negativas del obrar imprudente (véase fallos ya citados y Juzg. Civ y Com. y de Minería de Gral. Roca n° 5, 2° Circ.Marzo 3-1993 citado por Fama, en nota 248, p. 694 yen Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 9, 1995, p. 175)." 

"Sin lugar a dudas la interpretación literal del art.1078 del Código Civil resulta inequitativa y al margen de los preceptos constitucionales de protección de la familia, reparación integral del daño y razonabilidad, así como también de los principios generales del derecho, de la equidad, de la buena fe y la solidaridad." 

"Las carencias económicas agravaron las circunstancias que tuvo que afrontar la mujer ante el abandono que debió sufrir durante el embarazo y el parto por parte del demandado, quien recién asistió económicamente a su hijo durante los últimos dos años hasta que llegó a la mayoría de edad.

Por otra parte, la contestación de la demanda de filiación refleja un trato discriminatorio de la actora como mujer, vedado por nuestra Constitución Nacional al incorporar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en el art. 75, inc. 22."

La Corte debe resolver si la expresión “medidas para fomentar la sanción social” consagrada en el numeral 5º del artículo 9 de la Ley 1257 de 2008 vulnera el preámbulo y lo artículos 1, 2, 12, 13, 29, 113, 116, 228 y 229 de la Constitución, por cuanto considera que permite la aplicación directa de sanciones por la sociedad. La corte resuelve declarar exequible la expresión “medidas para fomentar la sanción social” contemplada en el numeral 5º del artículo 9º de la Ley 1257 de 2008. A su juicio las sanciones sociales no deben estar necesariamente consagradas en el ordenamiento jurídico, sino que surgen de manera informal desde la cultura, la sociedad y la familia, en consecuencia no están sometidas al principio de legalidad, así mismo estas son mecanismos de condicionamiento social tendientes a que las personas imiten las conductas positivas y eviten las negativas, los cuales surgen de la sociedad misma y por lo tanto no constituyen penas estatales y son permitidas en un Estado social de derecho. La expresión demandada constituye entonces un mecanismo de descalificación de las conductas de  violencia  y discriminación contra la mujer, por lo tanto las sanciones sociales complementan los instrumentos de control social formal, en consecuencia estos mecanismos tiene una relación pues el éxito de unos depende completamente de los de los otros: un control social formal sin uno informal eficaz genera anomia y un control social informal sin uno formal no tiene la coercibilidad suficiente como para ser eficiente. La violencia y la discriminación contra la mujer se basan en estereotipos y prejuicios de género que generan la idea de agresividad, dominación e independencia del hombre y emotividad, dependencia y sumisión de la mujer, en muchas ocasiones cuando la mujer desconoce estos estereotipos y desarrolla roles tradicionalmente entendidos como masculinos la sociedad reacciona con agresiones y violencia, para eliminar esta situación es necesario una respuesta integral del Estado que integre múltiples disciplinas, lo cual requiere de sanciones formales y sociales para su erradicación en las diferentes esferas de la vida.

Mujer que padecía dolores abdominales acude al centro médico adscrito al Instituto de Seguros Sociales en el cual no le fue emitido diagnostico alguno. Posteriormente se le practicó un examen que arrojó como resultado gastritis crónica y amibiasis, al no mostrar mejoría fue hospitalizada en la que le practicaron una colonoscopia para así poder ordenar un tratamiento médico especial, infortunadamente la mujer fallece antes de que esto ocurra. Sus familiares, cónyuge e hijos interponen acción de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales para que sea declarado patrimonialmente responsable por los hechos y omisiones que en forma irregular cometieron médicos al servicio del Instituto, por falta de atención médico-asistencial adecuada y oportuna y, en consecuencia se omitió darle el tratamiento médico adecuado y temprano a la paciente y le condene al pago de valores indemnizatorios por concepto de perjuicios morales y materiales a cada uno de ellos.

En primera instancia el juez deniega las pretensiones de los accionantes considerando que a la paciente se le atendió de manera oportuna, responsable y diligente considerando que no existe ningún vínculo causal con el servicio prestado a la paciente pues esta se encontraba en fase terminal de su enfermedad.

El Consejo de Estado procede a resolver la impugnación de la sentencia de primera instancia dirigiendo su análisis a establecer si el diagnóstico fue equivocado y si el servicio de salud que se le prestó a la paciente fue tardío. La Sala decide revocar la sentencia de primera instancia declarando patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los daños derivados del diagnóstico equivocado y la prestación ineficiente del servicio de salud prestado a la paciente y condena a dicha entidad  a pagar por perjuicios morales, materiales y daño emergente y lucro cesante las sumas de dinero referidas en la sentencia.

En su análisis respecto a cómo debe tasarse el lucro cesante, se tiene que los accionantes solicitan que se tenga en cuenta para su reconocimiento la labor desarrollada por la paciente en vida, ama de casa para efectos de indemnizar el perjuicio material. La sala menciona que paulatinamente el régimen jurídico colombiano ha venido reconociendo el trabajo doméstico como factor fundamental en el sostenimiento de la economía del mercado. El no tener en cuenta este aspecto conduce a estimular y profundizar la desigualdad y la injusticia en las relaciones sociales y vulnera los derechos de la persona humana.

Esta Corporación reitera que si bien la labor doméstica realizada por un miembro de la familia no es un trabajo formalmente remunerado, toda vez que la mujer, que es quien habitualmente lo desempeña, lo ejerce como una actividad propia de su condición de madre y esposa; cuando ella fallece dichas actividades tendrán que ser asumidas por otra persona, quien por lo general no lo realiza de forma gratuita, y por lo mismo es un factor a tener presente en el momento en que se indemnizan perjuicios, este mismo supuesto es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. 

Finalmente, la Cámara resuelve aplicar el Síndrome de Alienación Parental en forma encubierta: "la exposición de la menor frente al examen de las peritos psicólogas oficiales, no supera el test de veracidad para arribar al juicio positivo acerca de los que si los hechos fueron vividos o implantados por los mayores en la psiquis de la niña, no existiendo prueba independiente que permita arribar a otra conclusión." Se señala a la madre como responsable de haber "implantado" las situaciones de abuso en la niña.

Finalmente, llama la atención sobre lo declarado por la madre de M. en referencia a que “no va a concurrir a la codefensoría, porque si bien a ella le interesaría que le ligaran las trompas a su hija, ahora M. no quiere, porque está tomando métodos anticonceptivos (le colocan una inyección mensual) que son proporcionados por el Centro de Salud del B° La Estanzuela, siendo atendida por la ginecóloga de dicho centro y por la trabajadora social que lleva su caso.”

La magistrada concluye que “en lugar de la autorización peticionada, considero que corresponde ordenar una serie de medidas a fin de garantizar los derechos a la salud y a la educación sexual de M. de tal manera que se provean una serie de condiciones que le permitan tener una vida digna, y que contribuya a lograr y mantener la máxima autonomía e independencia. Estas medidas no sólo competen a sus padres, quienes en ejercicio de su patria potestad deberán velar por la salud de su hija, llevándola a los controles ginecológicos sino también al Estado quien a través de los organismos correspondientes deberán monitorear en forma periódica la situación de la menor causante.”

Compartiendo dichos fundamentos, la jueza Politino agregó que “la joven se encuentra en plena adolescencia y conforme a su madurez psíquica y física ha manifestado su interés contrario a la intervención quirúrgica, (...) ha dado muestras de que puede entender la situación y que por tanto comprende la importancia de la decisión de que se trata.

En definitiva, estimó improcedente la autorización para efectuar la ligadura de trompas “con consecuencias dañosas irreversibles para ella cuando, además de faltar el previo y obligatorio consentimiento informado, existen métodos y elementos alternativos de anticoncepción no agresivos, no mutilantes, que no afectan la salud reproductiva ni la fertilidad.” Por su parte consideró que “los progenitores, en ejercicio de una maternidad y paternidad responsable, deberán velar por la salud de su hija, lo cual incluye su salud sexual y reproductiva y los periódicos controles ginecológicos.” En el mismo sentido, “el efector público involucrado en la atención sanitaria de la menor, deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de que se le efectúen los periódicos controles ginecológicos que resguarden su salud sexual y reproductiva.”

"Sin perjuicio de ello, es dable señalar -como bien lo indica la Sra. Defensora de Menores- que para privar a uno de los progenitores de la patria potestad no se requiere de la existencia de una condena penal, ni siquiera de la existencia de una causa penal promovida. Es que, la norma en la cual la sentenciante funda la privación de la patria potestad, prevé la conducta paterna que ponga en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia."

El juez tiene en cuenta que el testimonio de la mujer, el cual fue divergente en una ocasión respecto de la fecha, debe valorarse teniendo en cuenta que "(...) por las características del hecho, es muy difícil encontrar otras pruebas que avalen la hipótesis acusatoria, siendo suficiente los creíbles dichos de la víctima, en los que se aprecia razonable veracidad y sinceridad. Por ello no debe sin mas descartarse el hecho, máxime cuando, por la cantidad de veces que parecen haberse suscitado episodios de violencia en perjuicio de la denunciante, no se puede pretender un detallado y minucioso recuento de cada uno de ellos, en especial del que ahora se juzga."

"No pasa desapercibido que nos encontramos frente a un hecho de violencia de género y que, como tal, debe ser tratado de manera especial, pues se exige de quienes participamos en su esclarecimiento, un esfuerzo mayor que el realizado en otros casos, justamente por la vulnerabilidad del sujeto pasivo, esto es de la mujer (ver al respecto la Convención Belem do Pará mencionada por el Sr. Fiscal)."

En su dictamen, la Procuradora General de la Nación sostiene: "la exigencia de explicitar criterios objetivos de ponderación se corresponde de un lado con el requerimiento de que las sentencias deben ser fundadas y de otro guardan relación con la doctrina de V.E. en cuanto, en diferentes situaciones, ha señalado que se debe evitar que la discrecionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad, exigencia ésta que no se satisface con la mera alusión a las circunstancias del caso particular y al prudente arbitrio y criterio judicial."

"Cabe recordar que V.E. tiene reiteradamente dicho que en la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste."

"(...) la tarea del juez es realizar la justicia humana;; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido." 

En sus fundamentos el Superio Tribunal retoma lo dicho por la CIDH en su documento sobre Acceso a la Justicia Para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, donde afirman que es sabido que la probation supone una forma socialmente constructiva que implica también una cierta conciliación o mediación entre víctima y ofensor. "Ha quedado claro que los acuerdos realizados en el marco de mediación aumentan el riesgo físico y emocional de las mujeres por la desigualdad” y más aún “generalmente no son cumplidos por el agresor y éstos no abordan las causas y consecuencias de la violencia en sí." (CIDH, Doc. Cit., numeral 161). Y remarcaron la recomendación del informe donde se señaló que "entre las recomendaciones generales del organismo supranacional, se incluyó el fortalecer “la capacidad institucional para combatir el patrón de impunidad frente a casos de violencia contra las mujeres a través de investigaciones criminales efectivas, que tengan un seguimiento judicial consistente, garantizando así una adecuada sanción y reparación”. 

Asimismo, retoman lo resuelto por la CSJN en el caso Góngora y sostuvieron "Cuando al nivel del más Alto Tribunal de la República se consolida una jurisprudencia que considera que la probation es contraria a la Convención, para el futuro los tribunales no deberían sustanciar estas peticiones por ser sustancialmente improcedentes con el marco convencional, constitucional y legal. Ninguna chance de viabilidad tendría esa solicitud y,  por el contrario, la sustanciación inútil podría aparejar consecuencias negativas para el Estado nacional que se ha comprometido a  la realización de “un juicio oportuno”.