En esta oportunidad la Cámara sostiene que "Del juego armónico de los arts. 4º, 5º, 21, 22, 23, 25, 26 y concs. de la L.C.T. (t.o.) no surge que sólo un empresario pueda ser considerado empleador, ni tampoco es necesario que haya un fin lucrativo para la configuración de un contrato de trabajo regulado por el régimen laboral común."

Por su parte el juez Enrique Néstor Arias Gibert se pronuncia en disidencia por entender que "El cuidado del propio cuerpo o el de un familiar enfermo, no permite calificar el objeto de la prestación como productivo. Esto es decir que el trabajo de la actora para el cuidado de la salud o corporalidad de una de las demandadas (familiar) de la otra no constituye trabajo en la empresa y, en consecuencia, por definición, está excluido del ámbito del contrato y de la relación de trabajo. Sólo un vínculo imaginario, propio del conocimiento vulgar puede, por la aplicación de "parecidos de familia" constituir a una relación de trabajo doméstica en un supuesto de trabajo en la empresa."

Cabe destacar el voto de la Dra. Graciela A. González, quien finalmente adhiere al voto mayoritario por no ser adoptada en ocasiones anteriores su postura. La cual, de todas formas explica: "Reiteradamente he sostenido que el cuidado de personas ancianas o enfermas en el domicilio del paciente constituye trabajo dependiente aun cuando no se preste en favor de un "empresario" y que, respecto de dicho personal, cabe hacer aplicación analógica del estatuto del personal doméstico (dec. 326/56 –hoy derogado por la ley 26.844), por cuanto el carácter operativo y amplio del art. 14 bis de la Constitución Nacional impone que se otorgue amparo a todas aquellas situaciones en las que se verifique un supuesto de trabajo dirigido o subordinado, sin importar que quien contrate los servicios sea o no, a su vez, titular de una empresa o que la categoría se haya excluido del ámbito de aplicación del derecho laboral vigente (ver, entre otros, esta Sala in re "Maidana, Marta c/ Agustini Otilia y otro s/ despido", S.D. 95.125 del 17/7/07 e in re "Pereira c/ Picardo de Ceva ", S.D. 97.520 del 17/12/09 )." 

El caso se refiere a JCLG quien interpone recurso de casación  ante la sentencia dictada  por El Primer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, en sentencia dictada el 14 de abril de 2012 se declara  la culpabilidad por el delito de violación imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria. De esta sentencia, el procesado interpone recurso de nulidad y apelación.  Ante la  Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en sentencia dictada el 05 de octubre de 2012, desecha los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el sentenciado y confirma la sentencia venida en grado. De este fallo, el procesado interpone oportunamente recurso de casación.

Los hechos  ocurridos  se refieren a la ofendida MGCA  quien en horas de la noche caminaba hacia su domicilio ubicado en la parroquia Tumbaco, al llegar al portón de la hacienda fue interceptada por una persona encapuchada, de quien la ofendida reconoció la voz, perteneciente a JCLG quien la amedrentó con un cuchillo para luego llevarla a un lugar apartado en donde procedió a violarla.

El casacionista  fundamenta su alegato en dos aspectos 1) que   el Tribunal Juzgador de Primer Nivel, no se integró debidamente, en razón de que la secretaria designada no estuvo presente en la audiencia de juicio, en consecuencia la resolución dictada por la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia violó lo previsto por la ley y la constitución 2)no fueron tomados en cuenta los posibles atenuantes que resultan   de  que JCLG apoyó a la justicia, puesto que se presentó voluntariamente y se entregó , nunca opuso resistencia, atenuante trascendental; y colaboró con los exámenes médicos de manera que esto no se tomó en cuenta  general.

El delegado del señor Fiscal General niega la pretensión  fundamenta esto al exponer la necesidad de hacer la  diferenciación respecto de lo que significa una solemnidad de carácter esencial y una solemnidad de carácter accidental, análisis que la contrasta con el artículo 330 del Código de Procedimiento Penal, cuyo numeral 3 dice: “Cuando en la sustanciación del proceso se hubiere violado el trámite previsto en la ley, siempre que tal violación hubiere influido en la decisión de la causa”.

El Tribunal se declara competente para conocer de la causa, considera que tiene validez procesal, en cuanto al bien jurídico protegido la Sala continua en  su línea jurisprudencial de integrar el derecho internacional de los derechos humanos al fundamentar su razonamiento en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar  la violencia contra la mujer. Establece claramente  que  el bien jurídico protegido , es la libertad y la indemnidad sexual de la persona,  pero al mismo tiempo amplia  esta interpretación al señalar  que  este argumento parece ser mínimo, frente a las reales implicaciones que tiene en la vida de la víctima una violación  sexual.

Destaca el fallo las mayores afectaciones que sufre la víctima  tales como la reducción en su libertad e integridad sexual, ya que estos actos  vienen revestido de una gran carga de violencia (sea física o psicológica), intimidación, abuso de poder, prejuicios sociales y afectaciones

Afirma que la sentencia cuestionada no resulta arbitraria, sino que por el contrario remite a los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Góngora. Allí la Corte había advertido que prescindir de la sustanciación del debate en casos análogos al presente implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado argentino al aprobar la Convención de Belem do Pará. 

En este sentido, recomienda a los tribunales y jueces inferiores en grado no sustanciar peticiones de suspensión del juicio a prueba en situaciones en que se presenten delitos vinculados con la violencia familiar, por ser sustancialmente improcedentes con el marco convencional, constitucional y legal. 

Mujer cabeza de hogar, madre de dos menores uno de los cuales sufre una patología grave, se encuentra en situación de desplazamiento, solicita mediante acción de tutela a prorroga de la ayuda humanitaria de emergencia mediante acción de tutela contra Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas. Dicha petición fue negada por la Unidad por considerar que la prórroga de la ayuda humanitaria no es automática y que analizando su situación particular, tal como lo ordena la ley, se encuentra que está afiliada al régimen contributivo de salud, lo que indica que tiene una fuente de  auto-sostenimiento, hecho que la excluye como beneficiaria de la ayuda humanitaria.

En primera instancia el juez ampara los derechos de la mujer ordenando a la Unidad la entrega de la prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia solicitada. Dicha decisión fue impugnada por la Unidad por considerar que no está obligada a otorgar la ayuda alegada.

Corresponde a la Corte determinar si la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, conculcó los derechos fundamentales invocados, al no haber continuado la ayuda humanitaria.

Esta corporación decide modificar el fallo objeto de impugnación que había ordenado la entrega de la prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia ordenando a la Unidad respectiva, que practique la verificación de la situación actual de la mujer si aun no lo ha hecho y que de constatarse que la señora no se encuentra en condiciones de asumir su auto-sostenimiento en su condición de mujer desplazada y madre cabeza de familia, prorrogue automáticamente la ayuda humanitaria de emergencia, que mantendrá hasta que se demuestre que puede subsistir por sus propios medios, con sus hijos, otorgando la alimentación básica, apoyo para alojamiento, implementos de habitación, cocina, aseo y vestuario, en cantidad y calidad suficiente para suplir temporalmente las necesidades de ella y de sus hijos.

También se ordenará que la señora sea inscrita dentro de los programas que buscan implementar y hacer cumplir el Auto 092 de 2008, proferido por la Corte Constitucional, en el que se establecieron los deberes constitucionales inmediatos y urgentes del Estado colombiano frente a la situación de las mujeres desplazadas por la violencia, para intervenir en las facetas de género enunciadas, como beneficiaria individual de cada uno de ellos.

En su análisis la sala constata que la mujer está adscrita al régimen contributivo como beneficiaria del  padre de sus dos hijos, quien a su vez está afiliado a Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares - Armada Nacional, lo que demuestra que la actora no cuenta con los recursos necesarios para auto-sostenerse como tampoco es muestra de que haya superado la situación de desplazamiento lo que la haría entonces titular de la ayuda humanitaria hasta tanto no supere sus situación de vulnerabilidad.

Al respecto manifiesta que la  Corte Constitucional advirtió que las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIN) deberán establecer e implementar, dentro de sus procedimientos ordinarios de funcionamiento, dos presunciones constitucionales que amparan a las mujeres desplazadas en tanto sujetos de protección constitucional reforzada:

[...]

Por su parte, una jueza se princuncia en disidencia y entiende que se trató de un exceso en la legítima defensa. Si bien toma en cuenta el contexto de violencia de género y sostiene que: "Es cierto que la acusada iba hacia el peligro sin embargo el peligro estaba en todas partes, aun en su nueva vivienda adonde llegaba el occiso sin obstáculo alguno. Ello no habilita a considerar que R. se sometía voluntariamente a una hipotética agresión ilegítima por parte del occiso. Destaco una frase que le dijo a su hermana “me canse, le pegue dos tiros” Ello perfila la situación de hartazgo y violencia en la que estaba inmersa la acusada que de ninguna manera descarta que no existiera” un serio peligro real e inminente". ¿Qué debe esperarse en un caso como el presente para que pueda operar un permiso de salvaguarda de la integridad física, no ya de la devastada integridad psíquica? El discurso de la imputada habla a las claras de una agresión en curso de impredecibles consecuencias y nada permite contrariar que la imputada no haya vivido un Vía Crucis. El pretender que la misma soporte estoicamente la abyecta agresión de quien se sabe superior desde la fuerza bruta -el derecho de las bestias- es pavoroso. 

No obstante, afirma que la acusada incurrió en un exceso en la legítima defensa: "ha existido un desborde o intensificación mayor de la necesaria en la repulsa de una acción inminente, justificada, entendiéndose por tal a la que sobreviene como consecuencia de una agresión ilegitima y de una falta de provocación. (C.Crim y Correc. San Martín sala 1º, 4/12/1992 -Samaniego D.F. J.A. 1994). Es decir se va mas allá de lo autorizado para repeler un ataque actual, inminente y grave, que pone en peligro la vida -entre otros bienes jurídicos dignos de gran protección-. Importa un error en la apreciación del riesgo, debido a que Miranda era el agresor pero no detentaba un arma en ese momento aunque tenía los medios para asirse de la misma en el lugar."

Entra la Corte a decidir, en sede de revisión, la acción de tutela interpuesta por algunos reclusos de la cárcel la Picota de Bogotá contra Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bogotá - La Picota y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por violación a sus derechos dadas las condiciones precarias en las que se encuentra el centro penitenciario , entre ellas el pobre suministro de agua potable, las condiciones insalubres  en las que se encuentra el centro de reclusión, y en los que se debe llevar a cabo la visita íntima de los reclusos.

La Corte busca determinar si las condiciones de reclusión en las cuales se encuentran detenidos los accionantes cumplen con los estándares necesarios y mínimos de dignidad humana para garantizar los derechos fundamentales presuntamente violados a la salud, a la intimidad, a la integridad física y/o psicológica y a la igualdad.

Esta corporación decide revocar la sentencia de primera instancia y concede el amparo de los derechos de los accionantes ordenando a las autoridades competentes  implementar las medidas necesarias para dar inicio a las obras de infraestructura para que se puedan llevar a cabo las visitas conyugales en condiciones dignas. Ordena igualmente a la EPS responsable de cubrir los servicios de salud en dicho centro penitenciario tomas las medidas necesarias para proporcionar preservativos a los reclusos, igualmente exige al centro penitenciario en cuestión prestar el servicio de agua potable a los reclusos de forma continua y permanente.

La Corporación aprovecha la oportunidad para hacer un análisis en cuanto a las condiciones en las que se encuentran hombres y mujeres en los centros penitenciarios e identifica  cuan preocupante es que no exista una atención médica especializada en los centros de reclusión para mujeres, ni  programas ni políticas en salud sexual y reproductiva. Manifiesta igualmente que el derecho a la visita íntima implica i) privacidad; ii) seguridad; iii) higiene; iv) espacio; v) mobiliario; vi) acceso a agua potable; vii) uso de preservativos e viii) instalaciones sanitarias.

Manifiesta adicionalmente que el hecho de amparar una vida sexual digna en los centros de reclusión puede contribuir a mejorar el bienestar, el comportamiento y la calidad de vida de los internos, como un elemento integrante de la política pública de resocialización y de salud sexual para los interno.

Indica que el derecho sexual y reproductivo de los reclusos y de sus parejas, independientemente de la orientación sexual, contiene además, el derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables por parte de las personas privadas de libertad. Para ello, el Estado debe proporcionar condiciones de dignidad en lugares especiales que permitan el desarrollo de una visita íntima que abarque, entre otros: el derecho a decidir tener o no hijos, el número y el espacio entre cada uno, así como el derecho al acceso pleno de métodos de regulación de la fecundidad.

La señora A y el señor B convivieron como  marido y mujer, durante 10 años aproximadamente, hecho públicamente conocido por los familiares de la pareja y por terceros; este último liquidó la sociedad conyugal que tenía conformada con su esposa, señora C, y a su turno, la promotora de este juicio hizo lo propio con su cónyuge, señor D. Se solicita la declaración de la existencia de sociedad patrimonial entre la señora A y el señor B  fallecido y se reconozca a la actora una participación del 50% en la misma.

El fallo de primera instancia declara que no existió unión marital de hecho ni sociedad patrimonial entre estas dos personas, decisión que se comunico al juez competente de adelantar la sucesión respectiva así como a la Fiscalía para que diera curso a la investigación penal relacionada con la falsedad del documento aportado como prueba . Luego de apelado el fallo, el tribunal de segunda instancia revoca el fallo y declara la existencia de la unión marital y la sociedad patrimonial. En sede de casación, la Corte caso el fallo de segunda instancia por considerar que hubo un error de derecho de parte del tribunal de segunda instancia al apreciar la prueba documental que ordenó de oficio. Procede la Corte a proferir la correspondiente sentencia en el proceso ordinario promovido por la señora A en contra de los herederos del señor B y decide confirmar el fallo de primera instancia negando las pretensiones de la demanda y ordena compulsar copias a la Fiscalía para la investigación  por falsedad en documento.  

La Corte pretende determinar si existió singularidad o no en el vinculo amoroso de A y B y correlativamente determinar si la mencionada relación constituye o no unión marital de hecho generadora a su vez de una sociedad patrimonial. Establece la Corte que el elemento de singularidad exige que no haya en ninguno de los compañeros permanentes más uniones maritales que la que los ata, la que, en consecuencia, ha de ser exclusiva. Porque si uno de ellos, o los dos, sostienen no sólo esa unión sino otra u otras con terceras personas, se convierte en una circunstancia que impide la configuración del fenómeno”. Concluye la Corte que el señor B mantuvo su vida marital con quien fuere su esposa aun luego de haber disuelto la sociedad conyugal por lo que se sostiene que la singularidad en el vinculo entre la señora A y el señor B fue inexistente pues convivió con las dos mujeres de manera paralela por lo que no se configura entonces unión marital de hecho ni sociedad patrimonial. 

Un punto importante de la sentencia está dado por las consideraciones de género que realizan. En este sentido, afirman que: 

"al indexar la foto y el nombre de la actora, contra su voluntad, a sitios sexuales o que facilitan la prostitución a través de medios de comunicación por Internet, por el solo hecho de ser una mujer perteneciente al mundo del modelaje o del espectáculo generándole así violencia psicológica y simbólica, en un hecho que resulta agraviante. Su sostenimiento o falta de prevención importa una violación a lo normado por los arts. 1, 2 y sgtes. de la Convención Interamericana de Belém do Pará y de la CEDAW (art. 2 inc. b, c, d, e, f,; art. 5 a; art. 10 inc. c de la convención; observación general n° 28 relativa al art. 2 de la Convención y recomendación general n° 19 de las Naciones Unidas). Entiendo que los jueces, como integrantes de uno de los poderes del Estado, deben garantizar que todos los derechos consagrados en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se respeten plenamente a nivel nacional, y ello está en juego en el presente caso, que por otra parte resulta sustancialmente similar a los casos jurisprudenciales de nuestro país contra Google y Yahoo que citaron las partes."

"En efecto, la pornografía, la prostitución, así como los sitios sexuales a los cuales se ha indexado la imagen y el nombre de la actora, se vinculan a prácticas de discriminación sexual que constituye una violación a sus derechos civiles y esconden los alcances colectivos, sistemáticos, organizados y en parte socialmente amparados o consentidos del sistema proxeneta o prostibulario, con el cual las demandadas implícitamente están colaborando. Si resulta indignante figurar indebidamente en un registro de deudores (ej.: Veraz), con mayor razón en los casos como la actora, que se encuentra mencionada en sitios vinculados a temáticas degradantes para una mujer; y no resulta atendible que situaciones como éstas no merezcan la atención debida para reparar y prevenir, siendo que -especialmente en el caso de Google-, se trata de un "gigante digital en constante innovación y creación de herramientas que modifican hábitos en la vida de los usuarios de Internet … y que hace las cosas, siempre en función del mandato de organizar la información y sobre una cultura en la que prima la ingeniería, el desarrollo y el pragmatismo para afrontar problemas" (ver nota sobre "Quince años de revolución en Internet" dedicada fundamentalmente a Google, en diario La Nación del día 6/10/2013, sección economía", pág.2)."